Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vakî itirazın iptâli istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında yapı ve tadilat işi konusunda TBK"nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu çekişmesizdir. Uyuşmazlık bakiye iş bedelinin ödenip ödenmemesi ve ayıbın varlığı konusunda toplanmaktadır.
Davacı yüklenici başlattığı icra takibi ile bakiye iş bedelini talep etmiş, davalı vekili ise cevap dilekçesinde teslim edilen işin ayıplı olduğu savunmasında bulunmuştur.
Gerçekten de imâl ve teslimi gerçekleştirilen bir eserde açık ayıbın varlığı halinde TBK"nın 474. maddesi gereğince işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz, gizli ayıbın varlığı halinde ise TBK"nın 477/III. maddesi gereğince gecikmeksizin iş sahibince durumun yükleniciye bildirilmesi zorunludur. Aksi takdirde TBK"nın 477/II. maddesi uyarınca teslim edilen eser kabul edilmiş sayılır ve bu hâl iş sahibinin TBK"nın 475. maddesindeki hakları kullanmasına engel teşkil eder.
Mevcut ihtilâfta ise davalı vekili teslim edilen eserin ayıplı olduğunun yükleniciye ihbar edildiğini belirterek bu hususu tanık beyanları ile kanıtlayacaklarını muhtelif celselerde bildirmiş olup, mahkemece bu istem reddedilmiştir.
Oysa mahkemece tanık dinlenmesinin reddine dair verilen ara kararın aksine, eser sözleşmesinde ayıp ihbarının yapılması tacirler arasında olsa dahi herhangi bir şekle tâbi olmayıp, ihbar keyfiyeti de bir hukuki işlem değil, hukuki işlem benzeri bir fiil olduğundan TBK’nın 474. ve 477. maddelerinde belirtilen sürelerde yapılıp yapılmadığı hususu tanık dahil her türlü delille kanıtlanabilir.
O halde mahkemece, davalı vekiline ayıp ihbarını süresinde yaptığına dair savunmasını ispat için olanak tanınarak tanıklarını bildirmesi için süre verilmeli, bu konuda

bildireceği tüm deliller, bu arada dinlenecek tanıkların beyanları değerlendirilerek ayıp ihbarının süresinde yapıldığının anlaşılması halinde ve varlığının kanıtlanması şartıyla, gizli ayıbın ortaya çıktığı tarih itibariyle ayıbın giderilme bedeli uzman bir bilirkişi marifetiyle hesaplatılarak iş bedelinden mahsup edilmeli ve bakiye miktar üzerinden itirazın iptâline karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile tanıklar dinlenmeden karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
Öte yandan, İİK’nın 67/II. maddesi uyarınca kötüniyet tazminatına hükmedilmesi için alacaklının haksız olmasının yanısıra kötüniyetli olduğunun da kanıtlanması gerekir. Bu husus gözetilmeden davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 06.06.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.