MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

K A R A R

Davacı vekilince açılan istirdat davası sonucunda mahkemece asıl davanın kabulüne birleşen davanın reddine karar verilmiş olup verilen kararın taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir.
Bu kez Dairemiz kararına karşı davacı vekilince karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.
Taraflar arasında akdedilen 08.06.2005 tarihli Sistem Kullanım Anlaşmasında kullanıcının taraflar arasında imzalanan bağlantı anlaşmasının hükümlerinin birini ihlal etmesi halinde cezai şart hükümlerinin uygulanması için TEAŞ’ın uyarıda bulunması şartı mevcut iken 13.06.2012 tarihli revize Sistem Kullanım Anlaşmasında cezai şartın uygulanması için uyarıda bulunma şartı hükmüne yer verilmemiştir.
Davacı vekili müvekkili ile davalı arasında 08.06.2005 tarihli sistem kullanım anlaşması yapıldığını, anlaşmanın 13.06.2012 tarihinde revize edildiğini, davalının anlaşmanın bazı hükümlerinin ihlal edildiğinden bahisle Aralık 2009 - Aralık 2012 dönemini kapsayan 24 adet fatura gönderdiğini ve bunların ihtirazi kayıtla ödendiğini, ceza faturalarının sözleşmeye aykırı olduğunu, ödenen bedelin iadesini talep etmiştir.
Birleşen davanın da Temmuz 2012-Kasım 2013 dönemine ait ceza faturaları nedeniyle ödenen bedelin iadesini talep etmiştir.
Davalı sözleşme şartlarına uygun ceza faturası kesildiği savunmasıyla davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece sistem kullanım anlaşmasının revize edilen şekline değer verilerek önceki tarihli ceza faturları ile ilgili talebin kabulüne, revize sonrası faturalarla ilgili talebin reddine karar verilmiş, kararın taraf vekillerince temyizi sonrası karar Dairemizce onanmıştır.
Bu kez davacı vekilince karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.
Uyuşmazlık revize edilen sistem kullanım anlaşması sonrası kesilen ceza faturalarında önceden ihtar gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Taraflar arasında 08.06.2005 tarihinde sistem kullanım anlaşması 13.06.2012 tarihinde bu sözleşmenin revize edilmiş halinin imzalandığı, 17.05.2005 tarihinde de bağlantı anlaşmasının imzalandığı konusunda ihtilaf bulunmamaktadır.
Sistem kullanım anlaşması, bağlantı anlaşması çatısı altında düzenlenmiş bir anlaşmadır. Her iki anlaşma türünde hizmet alan tek sağlayıcı davalı ile bazı şartlarda anlaşma sağlamaktadırlar. Revize öncesi sistem kullanım anlaşmasının 10. maddesi ile bağlantı anlaşmasının 16. maddesi birbirine uyumlu haldedir. Bu hükme göre kullanıcının sözleşme şartlarını ihlal etmesi ve (kapasite aşımı) uyarıya rağmen ihlalin sürdürülmesi halinde ceza uygulanacağı kararlaştırılmıştır. 08.06.2005 tarihli sistem kullanım anlaşması, 13.06.2012 tarihinde revize edilerek, 9. maddesiyle kapasite aşımı halinde uyarı gerekmeden ceza faturası kesilebileceği belirlenmiş ise de, bağlantı anlaşmasının 16. maddesinde yeni bir düzenlemeye gidilmemiştir.
Bağlantı anlaşmasının 3. maddesinde sistem kullanım anlaşmasındaki şartlara atıf yapılmakta ve ihlal halinde uyarı gerektiği hükmünü taşımaktadır. Bağlantı anlaşmasının olmaması halinde sistem kullanım anlaşmasının imzalanmasının mümkün olmadığı düşünüldüğünde her iki tarafın bağlantı anlaşmasında belirlenen hususlara riayet etmesi gerektiği tartışılamaz. Bu durumda bu anlaşmaları ayrı anlaşmalar olarak nitelendirilip atıf hükümlerinin de bertaraf edilerek sadece revize edilen anlaşma hükümlerini uygulamak akde vefa ilkesine aykırıdır. Revize edilen sistem kullanım anlaşmasında bağlantı anlaşmasının 3. maddesindeki uyarı şartını ortadan kaldıracak özel bir hükümde bulunmadığına göre cezayı gerektiren kapasite aşımı halinde kullanıcının uyarılması gerekir. Uyarılmadan ceza faturası kesilmesi ve ödenmesi halinde iadesi sağlanmalıdır.
Mahkemece davanın ve birleşen davanın bu gerekçelerle kabulüne karar verilmesi gerekirken davanın kabulüne karşı davanın reddine dair verilen kararın yukarıdaki gerekçeyle bozulması gerekirken bu hususlar atlanarak onanmış olması nedeniyle Dairemizin 25.09.2018 tarihli 2016/679 Esas, 2018/4316 Karar sayılı onama ilamının kaldırılmasına ve yukarıdaki gerekçelerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle birleşen dava yönünden mahkeme kararının bozulması gerekirken, sehven onandığı bu kez yapılan incelemede anlaşılmıştır.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle birleşen davada davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 25.09.2018 tarihli, 2016/679 Esas ve 2018/4316 Karar sayılı onama ilamının kaldırılmasına, mahkeme kararının birleşen dava yönünden BOZULMASINA, evvelce alınan onama harcı ile peşin alınan karar düzeltme harcının istek halinde davacıya iadesine 11.09.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Taraflar arasında iletim hatlarının kullanılması için 17.05.2005 tarihli bağlantı sözleşmesi, 08.06.2005 tarihli sistem kullanım sözleşmesi ve sistem kullanım anlaşmasını değiştiren 13.06. 2012 tarihli anlaşmalar mevcuttur. Davalı, davacının İletişim Sistemi Enerji Arz Güvenliği ve Kalite Yönetmeliğinin 11. maddesine aykırı davrandığını belirterek ceza uygulayarak, faturaya bağlamış ve davacıya tebliğ ederek faturaları tahsil etmiştir. Davacı, aralarındaki sözleşmeye aykırı olarak fatura kesildiğini, ihtirazi kayıtla faturaları ödediğini belirterek asıl dosyada 129.606.07 TL, birleşen dosya da ise 148.987,05 TL"nin ödenme tarihinden itibaren avans faiziyle istirdadını talep etmiştir.
Taraflar arasındaki düzenlenen 08.06.2005 tarihli sistem kullanım anlaşmasında, davalının ceza uygulayabilmesi için öncelikle davacıyı uyarması şart koşulmuştur. 12.06.2012 tarihli anlaşma da ise uyarı şartı kaldırılmıştır. Davacı tarafın ihlallerinin bir kısmı, 13.06.2012 tarihinden önceki dönemlere, bir kısmı sonraki dönemlere aittir. 13.06.2012 tarihli Sistem Kullanım Anlaşmasının 9. maddesinde,”…kullanıcının ilgili mevzuat,bağlantı anlaşması ve bu anlaşma hükümlerinin ihlal edilmesi halinde TEİAŞ aşağıda sayılan cezai uygulamayı yapar.” hükmü yer almaktadır. Aynı maddenin devamında, ihlallerin tanımı ve uygulanacak ceza miktar ve oranları belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi bağlantı sözleşmesinden çok sonra yapılan ve sistem kullanım anlaşmasını değiştiren 13.06.2012 tarihli sözleşmede, “…bu anlaşma hükümlerinin ihlal edilmesi” halinde TEİAŞ"ın ceza uygulaması yapması açıkça düzenlenmiştir. 13.06.2012 tarihli sistem kullanım anlaşmasının 9. maddesinde, mevzuat, bağlantı anlaşması ve bu anlaşmanın her birinin ayrı ayrı ihlalleri halinde uyarı şartı aranmaksızın ceza uygulaması yapılabileceğini, bir başka değişle anlaşmanın 9. maddesi, bizzat aynı maddedeki ihlal hallerinde de uyarı şartı aranmaksızın, bağlantı anlaşmasına gitmeden ceza uygulanabileceğini açıkça belirmiştir. Bu nedenle, 13.06.2012 tarihinden sonraki ihlallerde uyarı şartı aranmaksızın ceza uygulaması yapılabilecektir.
Davacı tarafın “İhlallerin yapılmadığına” davalı tarafın ise, “Uyarı yapıldığına” dair iddiaları bulunmadığına göre, dava konusu faturalar, dönemlerine göre, 13.06.2012 tarihinden önceki ve sonraki dönemlere ait olanlar ayrılmalı, 13.06.2012 tarihinden önceki dönemlere ait cezalar, uyarı yapılmadan tahakkuk ve tahsil edildiği için, bu dönemlere ait ödemelerin istirdat talebi kabul edilmelidir. 13.06.2012 tarihinden sonraki dönemlere ait cezalar ise tek başına ceza uygulamaya imkan veren 13.06.2012 tarihli sistem kullanım anlaşmasına uygun olarak “Uyarı şartı” olmaksızın uygulanabileceğinden bu cezaların istirdat talebi reddedilmelidir.
Açıkladığım gerekçelerle, yerel mahkeme kararının onanması gerekirken bozulmasına dair Dairemizin Sayın çoğunluğunun kararına muhalifim.