Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Olayları açıklamak taraflara hukuki nitelendirme hakime aittir (HMK. md. 33; HUMK. md. 76). Dava 2526 sayılı Af Kanunu uyarınca yapılan tescilin düzeltilmesine ilişkin olup, görevli mahkeme aynı Kanunun 4. maddesi uyarınca genel mahkemelerdir. Açıklanan nedenle davaya asliye hukuk mahkemesi sıfatı ile bakılması gerekirken hatalı nitelendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 24.01.2013 (Per.)
KARŞI OY YAZISI
Davacı, 1.3.1978 doğumludur. Annesi Meryem ile Ethem 9.10.1985 tarihinde evlenmişler, davacı bunların hanesine evlenmeden sonra 10.10.1985 tarihinde Etem"in bildirimi üzerine düzenlenen tescil belgesine istinaden tescil edilmiştir. Etem 19.8.2003 tarihinde ölmüştür. 10.10.1985 tarihli tescil belgesinde davacının koca hanesine tescilinin 2526 sayılı Af Kanununa göre yapıldığı yazılıdır. Bahsedilen 2526 sayılı "Bir Evlenme Aktine Dayanmayan Birleşmelerden Doğan Çocukların Neseplerinin Düzeltilmesine ve Bu Birleşmelerin Evlilik Olarak Tesciline İlişkin Kanun"; evlendirmeye yetkili merciler önünde yapılmış bir evlenme akti olmaksızın birleşip karı koca gibi yaşamış olanlardan doğan çocukların düzgün nesepli olarak baba hanesine tesciline imkan vermiştir. Başka bir ifade ile davacının koca (Etem) ile soybağı, anılan Kanunla kurulmuştur. Davacı, babasının gerçekte E.değil, M.H.olduğunu ileri sürerek kaydın düzeltilmesini istediğine göre, dava; Af Kanununa göre yapılan "nesep düzeltmeye itiraz" niteliğindedir. Diğer bir ifade ile davada, kocanın, nesebi tashih edilen çocuğun (davacının) babası olmadığı ispat edilecektir. Bu haliyle dava soybağına ilişkindir. 2526 sayılı Kanun, "bu Kanun hükümlerine göre yapılmış olan nesep düzeltmelerine karşı ilgililerin genel hükümlere göre dava açılabileceğini" hükme bağlamıştır. (m. 12) "Genel hükümlerden" kastedilenin, Kanunun çıkarıldığı tarihte mer"iyette bulunan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi"nin "nesebin tashihine" ilişkin hükümleri (m.247-252) olduğu açık ve tartışmasızdır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girmesiyle, yürürlükten kaldırılmış bulunan Türk Kanunu Medenisi"nin maddelerine, diğer mevzuat tarafından yapılan yollamalar, o maddeleri karşılayan yeni hükümlere yapılmış sayılır. (4722 s. Yürürlük K. m. 21) Yürürlükten kaldırılmış bulunan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin yukarıda sözü edilen (247-251) maddelerinin, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunundaki karşılıkları 292-294. maddelerdir. Bu maddeler ise "aile hukukunun" kapsamındadır. Aile hukukundan doğan dava ve işler de ise aile mahkemeleri görevlidir (4787 s. K. m.4/1) Davaya "aile mahkemesi" sıfatıyla bakıldığına göre işin esası incelenmelidir. Bu sebeple "genel mahkemeleri" görevli kabul eden ve bu yönde bozma kararı veren değerli çoğunluğa katılmıyorum.