MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılardan ... vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. ....... ile davalı ... vekili Av. ... gelmiş olduğundan duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-
Davacı vekili, ... 10. İcra Müdürlüğü’nün 2013/10130 esas sayılı dosyasında davalı ... tarafından diğer davalı şirket aleyhine takip başlatıldığını, bu takip dosyasından davacı şirkete birinci haciz ihbarnamesinin çıkarıldığını, davacının birinci haciz ihbarnamesine itiraz ettiğini, itiraza rağmen ikinci haciz ihbarnamesi çıkarıldığını, müvekkilinin çıkarılan ikinci haciz ihbarnamesine de itiraz ettiğini, ancak yine itiraza rağmen davacı şirkete üçüncü haciz ihbarnamesi çıkarıldığını, üçüncü haciz ihbarnamesine de aynı şekilde itiraz edildiğini, müvekkilinin icra takip dosyası borçlusu şirkete herhangi bir borcunun bulunmadığını, bu şirket ile herhangi bir ticari ilişkisinin bulunmadığını iddia ederek müvekkilinin takip dosyası borçlusu şirkete borçlu olmadığının tespitine, davalılardan takip alacaklısı ... aleyhine alacak miktarının % 20’sinden aşağı olmamak üzere tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... vekili, icra takip dosyası içinde birinci ve ikinci haciz ihbarnamelerinin gönderilmesinden sonra davacının bu ihbarnamelere itiraz ettiğine dair bir veri bulunmadığını, üçüncü haciz ihbarnamesinin gönderilmesinden sonra ise davacı aleyhine herhangi bir icrai işlem yapılmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı Reklammedya reklam Hizmetleri…Ltd. Şti. davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, davacı vekili ile davalı ... vekilinin 09.12.2015 tarihli celsede davanın konusuz kaldığını beyan ettikleri, ... 5. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 2014/710 esas sayılı dava dosyası ile ... 10. İcra Dairesi’nin 2013/10130 esas sayılı takip dosyasına göre davacının birinci ve ikinci haciz ihbarnamelerine süresinde itiraz etmesine rağmen davacıya haksız olarak üçüncü haciz ihbarnamesinin gönderildiğinin anlaşıldığı, davacının ... 5. İcra Hukuk Mahkemesi’nde de üçüncü haciz ihbarnamesinin gönderilmesine yönelik memur işlemine karşı şikayet yoluna başvurduğu, itiraz süresinin geçme tehlikesi nedeniyle eldeki davanın da açıldığı, davacı vekilinin 09.12.2015 tarihli celsede davanın konusuz kaldığını belirterek, vekalet ücreti ve yargılama giderleri konusunda lehine karar verilmesini talep ettiği gerekçesiyle esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına ve yargılama giderlerinden davalının sorumluluğuna karar verilmiş, hüküm davalı ... vekilince temyiz edilmiştir.
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle İİK"nun 89. maddesine göre ... bu davanın maktu harca tabi olmasına ancak mahkemenin gerekçeli kararının 2. bendinde yer alan nispi harcın davalı tarafından temyiz konusu yapılmaması ve bu hususun re"sen nazara alınacak bir temyiz sebebi olmamasına göre, davalı ... vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye onama harcının temyiz eden davalıdan tahsiline, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına Yargıtay duruşma tarihi dikkate alınarak takdiren 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalı ...’dan alınarak davacıya verilmesine, 04/10/2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi
Dava, İİK m. 89 kapsamında haciz ihbarnamelerine muhatap olan üçüncü kişinin takip alacaklısına karşı açmış olduğu menfi tespit davasıdır. Davacı takip borçlusuna borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir. Davalı (takip alacaklısı) ise birinci ve ikinci haciz ihbarnamelerine yönelik itiraz dilekçelerinin icra dosyasında olmaması nedeniyle üçüncü haciz ihbarnamesinin gönderilmesinde kusurunun olmadığını da ileri sürerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, ... 10. İcra Müdürlüğünün 2013/10130 E. sayılı takip dosyasından çıkartılan 3 ncü haciz ihbarnamesinin 2 nci haciz ihbarnamesine süresinde davacı 3 ncü kişi tarafından itiraz edilmiş olması nedeniyle, şikayet üzerine ... 5 nci İcra Hukuk Mahkemesinin 05.05.2015 gün ve E. 2014/710, K. 2015/143 sayılı Kararıyla iptal edildiği, böylece davanın konusu kalmadığı gerekçesiyle davanın esası hakkında karar vermeye yer olmadığına, bakiye nispi harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, yargılama giderleri ile dava değeri üzerinden nispi olarak belirlenen avukatlık ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Bu Karar süresinde ücreti vekalet yönünden davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Davanın hukuki dayanağı olan İİK m. 89’a göre, icra takibinin kesinleşmesi üzerine takip alacaklısının talebi üzerine icra müdürü, takip borçlusuna menkul veya nakit borcu olan 3 ncü kişiye borçlunun kendisinde, yani üçüncü kişide, olan alacağını icra dosyasına ödemesi için 1 nci haciz ihbarnamesini gönderir. İhbarnamenin tebliğinden itibaren yedi gün içinde üçüncü kişi 1 nci haciz ihbarnamesine itiraz etmezse, mal yedinde ve/veya borç zimmetinde sayılır. Bu husus 2 nci haciz ihbarnamesi ile bildirilerek, yine yedi gün içinde itiraz edilmediği takdirde zimmetinde sayılan borcun icra dairesine ödenmesi veya yedinde sayılan malın icra dairesine teslimi istenir. İkinci haciz ihbarnamesine süresinde itiraz etmeyen 3 ncü kişi zimmetinde sayılan borcu icra dairesine ödemez veya yedindeki malı teslim etmezse, bu kez 15 gün içinde zimmetinde sayılan borcun icra dairesine ödenmesi veya yedindeki malı teslim etmesi ya da bu süre içerisinde menfi tespit davası açması, aksi takdirde borcun ödenmesi ile malın teslimi için zorlanacağı 3 ncü kişiye 3 ncü haciz ihbarnamesi ile bildirilir. Bu bildirim üzerine menfi tespit davasının açıldığına dair belge 20 gün içerisinde icra müdürlüğüne verildiğinde dava sonuna kadar 3 ncü kişi hakkındaki icra işlemleri durur. Diğer taraftan bu maddenin 3 ncü fıkrasının son cümlesinde menfi tespit davasının maktu harca tabi olduğu açıkça belirtilmiştir.
Bu hükümden anlaşıldığı üzere, 2 nci ihbarnamenin gönderilmesi 1 nci ihbarnameye itiraz edilmemesine, menfi tespit davasının açılması için gerekli olan 3 ncü ihbarnamenin gönderilebilmesi ise 2 nci ihbarnameye itiraz edilmemesine bağlıdır. Diğer bir ifade ile önceki haciz ihbarnamesine süresinde itiraz edilmesi durumunda artık sonraki haciz ihbarnamesi gönderilemez ve dolayısıyla önceki haciz ihbarnamesine itiraz edilmemesi sonraki haciz ihbarnamesinin ... nedenidir. O nedenle itiraza uğrayan 2 nci aciz ihbarnamesinden sonra 3 ncü haciz ihbarnamesinin gönderilmesi hukuki sonuç doğurmaz, diğer bir ifade ile hiç yapılmamış sayılır; yani yok hükmündedir (ayrıntılı bilgi için bkz. Talih UYAR/Alper UYAR/Cüneyt UYAR, İcra ve İflas Kanunu Şerhi El Kitabı, 2. Baskı, Cilt:I, Bilge, ... 2012, s. 237 vd.). Dolayısıyla davaya bakan mahkemece de resen gözetilmelidir. Zira menfi tespit davasının açılabilmesi haciz ihbarnamelerinin geçerli olmasına bağlıdır. Menfi tespit davasının açılabilmesi haciz ihbarnamelerinin mevcudiyetine bağlı olduğundan, haciz ihbarnameleri dava şartıdır (bkz. Yargıtay 19. HD’nin 04/12/2017 gün ve E. 2016/9284, K. 2017/7710 sayılı ve 21/03/2011 gün ve E. 2010/8796, K. 2011/3589 sayılı Kararları; ayrıca bkz. UYAR/UYAR/UYAR, s. 1271 vd; Baki KURU/Ramazan ASLAN/Ejder YILMAZ, İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, 25. Baskı, Yetkin, ... 2011, s. 256 vd.; Saim ÜSTÜNDAĞ, İcra Hukukunun Esasları, 5. Baskı, Yaylacık Matbaası, ... 1990, s. 246 vd. açıklamalarına) ve dolayısıyla HMK m. 115 hükmü uyarınca mahkemece davanın her aşamasında resen gözetilmelidir. Hemen belirtelim ki, bu davanın konusu haciz ihbarnameleri değil, takip borçlusunun haciz ihbarnamesine muhatap olan 3 ncü kişinin zimmetinde alacağı veya yedinde menkul malının olup olmadığı hususudur (ayrıntılı bilgi için bkz UYAR/ UYAR/UYAR, 1285 vd; KURU/ASLAN/YILMAZ, s. 257 vd.; ÜSTÜNDAĞ, s. 251 vd.). O halde İİK m. 89 ile düzenlenen menfi tespit davasının konusuz kalabilmesi, haciz ihbarnameleri kapsamındaki takip konusu borcun her hangi bir nedenle sona ermesine (ödeme, takas, yenileme vs.) bağlıdır. Burada belirtmek gerekirse haciz ihbarnamesi, icra dairesinin işlemine karşı icra hukuk mahkemesi nezdinde açılan şikayet davasının konusudur. Çünkü icra mahkemesi şikayeti haklı bulursa icra dairesinin bir işlemi olan haciz ihbarnamesinin iptaline karar vermek durumundadır. Şikayet eden (davacı) icra dairesinin işlemine muhatap olan kişi, şikayet olunan (karşı taraf) ise şikayet konusu işlemi yapmış olan icra dairesidir (Baki KURU, İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku, Legal, ... 2019, s. 66 vd.; UYAR/UYAR/UYAR, s. 100 vd.). İcra mahkemesinin takip hukukuna ilişkin olan bu tür kararları maddi anlamda kesin hüküm oluşturmaz (KURU, s. 44 ve 53).
Dava şartları öncelikle ve esasa girmeden önce incelenir (HMK m. 138). Dava şartları yargılamanın her aşamasında resen gözetilir ve dava şartlarının bulunmadığı tespit edildiğinde ise davanın usulden reddine karar verilir (HMK m. 115/1). Dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi durumunda, Tarifenin 2 nci kısmının 2 nci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere 3 ncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur (AAÜT m. 7/2 ). Yani maktu ücreti vekalete hükmedilmesi gerekmektedir. Dava açıldıktan sonra davanın konusuz kalması durumunda ise davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilir ve ücreti vekalet ile yargılama giderleri yönünden haksız olan taraf tespit edilerek nispi ücreti vekalete hükmedilir (HMK m. 331). Diğer bir ifade ile, bu halde feri talepler yönünden yargılamaya devam edilerek davada haksız çıkacak taraf belirlendikten sonra ücreti vekalet ve diğer yargılama giderleri hüküm altına alınır (KURU, s. 458).
Yukarıda belirtildiği üzere bu davanın maktu harca tabi olduğu emredici şekilde düzenlenmiştir (İİK m. 89/3, c. son) ve bu hüküm yorum gerektirmeyecek şekilde açık bir hükümdür.
Diğer taraftan HMK m. 369/1 hükmü ile, Yargıtay’ın tarafların ileri sürdüğü temyiz sebepleriyle bağlı olmadığı ve dolayısıyla kanunun açık hükmüne aykırı gördüğü diğer hususları da inceleyebileceği açıkça düzenlenmiştir. Yani Yargıtay tarafların bildirdikleri temyiz sebepleri ile iddia ve savunmalarıyla bağlı değildir; kanun ve taraflar arasındaki sözleşmenin açık hükümlerine aykırı gördüğü diğer hususları da inceleyebilir (KURU, s. 724).
Hal böyle olunca, Mahkemece HMK m. 114 ve 115 hükümleri uyarınca dava şartı yönünden davanın usulden reddine karar verilip, buna göre de ücreti vekalet ile karar harcını maktu olarak hüküm altına alması gerekirken, davanın konusu ile dava şartlarını karıştırmak suretiyle, davanın konusu kalmadığı gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına karar vermesinin ve Kanun’un açık hükmüne aykırı olacak şekilde karar harcını nispi olarak hüküm altına alması doğru olmamıştır ve dolayısıyla bu yönlerden Mahkeme Kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan, saygı değer çoğunluğun “onama” kararına muhalifim.