Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı-karşı davalı birleşen dosya davacısı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-karşı davalı birleşen dosya davacısı vekili Avukat .... geldi. Davalı-karşı davacı birleşen dosya davalısı vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı-karşı davalı birleşen dosya davacısı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl, karşı ve birleşen davalar eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup asıl ve birleşen dava davacısı-karşı dava davalısı .... yüklenici, asıl ve birleşen dava davalısı-karşı dava davacısı .... ise iş sahibidir. Asıl davada yüklenici, üreterek davalıya teslim ettiği kumaşlardan kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için başlattığı ilâmsız icra takibine yapılan itirazın iptâli ve takibin devamını, birleşen davada ise davalı iş sahibi için ürettiği ancak akdî ilişki sonlandırılarak teslim alınmayan ve halen kendi elinde bulunan kumaşların bedelinin tahsilini istemiştir. İş sahibi, asıl davaya verdiği cevap dilekçesiyle açtığı karşı davada, fazla ödediği iş bedelinin istirdadını talep etmiştir. Mahkemece asıl ve birleşen davalar kısmen kabul edilmiş, karşı dava ise reddedilmiştir. Asıl ve birleşen davalarda verilen kararlar yüklenici vekili tarafından temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yüklenici vekilinin birleşen dava yönünden tüm, asıl dava yönünden ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir iş görme akdîdir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise teslim edilen
eserin bedelini ödemektir. İş sahibi ısmarladığı eserin belli nitelikler taşımasını, amacını karşılamasını arzu eder. Şayet ısmarlanan eser iş sahibinin beklentisini karşılamıyorsa sözleşmenin yararlar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eser, fen ve sanat kurallarına uygun ve iş sahibinin amacını karşılar nitelikte imâl edilmelidir. Aksi halde eser ayıplıdır ve yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluğu ortaya çıkar, bu da: yüklenicinin eseri teslim borcunun tamamlayıcısı olarak, meydana getirdiği eserde ortaya çıkan ayıp ve eksiklikleri üstlenme borcudur. Asıl dava davalısı iş sahibinin bu halde sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Yasası"nın 360. maddesinden doğan hakları; eserdeki ayıpların giderilmesini talep, ayıplı eserden ötürü ücretten indirimi istemek ve eseri kabulden kaçınmaktır.
Somut olaya gelince; mahkemece, davacı yüklenicinin üreterek davalı iş sahibine teslim ettiği kumaşların iş sahibinin kabule icbar edilemeyeceği derecede ayıplı olduğu kabul edilerek bu kumaşların (KDV dahil) bedeli olan 77.609,42 TL yüklenicinin dava konusu ettiği alacaktan mahsup edilmiştir. Yargılama sırasında halen iş sahibi uhdesinde bulunan “aden” ve “amor” isimli 11.087,03 metre miktarlı lamine edilmiş kumaşlar üzerinde iki kez bilirkişi incelemesi yapılmışsa da bilirkişi raporlarının uyuşmazlıkta uygulanması gereken 818 sayılı (mülga) Borçlar Kanunu’nun 360. maddesi anlamında hüküm kurmak için yeterli ve denetime elverişli olduğu söylenemez. İlk bilirkişi heyetince düzenlenen 13.03.2014 tarihli raporda kumaşlardaki ayıbın, iş sahibinin eserin reddini isteyebileceği derecede ağır olmadığı ve bedelde indirim hakkının kullanılabileceği intibaını uyandıracak şekilde kumaşlar için ayıplı ve ayıpsız satış bedelleri hesaplanmıştır. İkinci bilirkişi heyetince hazırlanan 07.05.2015 tarihli raporda ise kumaşların ayıplı haliyle yarı fiyatına satılabileceği, iş sahibinin kumaşları yükleniciye iade etmesi ve bedellerinin yüklenici alacağından düşülmesi gerektiği belirtilmiştir. Karar gerekçesinde de bilirkişi kurulunun bu ürünlerin ayıplı hali ile değerini belirttiği ancak ürünlerin davacıya iadesi gerektiğini ileri sürdüğü, bu nedenle ayıplı ürünlerin nesafet indirimi yapılsa da davalıya yaramayacağının anlaşıldığı, zaten davalı tanıklarının beyanına göre de bu ürünlerin yükleniciye iade edilmek istendiği ancak teslim alınmadığının ifade edildiği söylenerek iş sahibinin eserin reddi hakkını kullanabileceği yönünde hüküm kurulmuştur. Ancak yukarıda da değinildiği üzere dosyadaki raporlar iş sahibince 818 sayılı Kanun’un 360. maddesindeki seçimlik haklardan hangisinin kullanılabileceğini belirlemek ve hüküm kurmak için yeterli değildir.
Bu durumda mahkemece HMK"nın 266. maddesinde değinilen şekilde, konusunda uzman üçüncü bir teknik bilirkişi kurulundan yeniden rapor alınıp mevcut delillerle ve dosya kapsamına göre, ayıbın niteliği ve ağırlığı, yani ayıbın eserin reddini gerektirip gerektirmeyeceği, ayıbın eserin reddini gerektirecek ağırlıkta olmadığının anlaşılması halinde ise bedelin tenzilini gerektirip gerektirmediği ve onarımın mümkün olup olmadığı ile tenzili gereken bedel ve onarım masrafları konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp birlikte değerlendirilerek davanın sonuçlandırılması gerekirken asıl davada hatalı değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi doğru olmamış, yukarıda açıklanan gerekçelerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen davalar davacısı–karşı dava davalısı yüklenici vekilinin birleşen davadaki tüm, asıl davadaki diğer
temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca asıl davadaki temyiz itirazının kabulü ile hükmün temyiz eden asıl dava davacısı yüklenici yararına BOZULMASINA, 1.480,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı-karşı davacı birleşen dosya davalısından alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davacı-karşı davalı birleşen dosya davacısına verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-karşı davalı birleşen dosya davacısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 30.05.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.