MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA: Davacı, ek ödenen ücret ve dosya tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı şirkette nakle tabi personel statüsünde çalışmakta iken, özelleştirme kapsamındaki uygulamalara göre 29.6.2010 tarihinde naklen ... ataması yapıldığını, "Yer Değiştirme Suretiyle Atamalarda Aylık Bildirim" adı altında maaş nakil ilmühaberini aldığını, müvekkilinin maaş nakil ilmuhaberini incelediğini ve çalışırken almış olduğu 2 tam 4 yarım olmak üzere 4 tam maaş tutarındaki ikramiyenin ve Yüksek Planlama Kurulu kararıyla alması gereken ve 40+40 olarak da bilinen denge tazminatının maaş nakil ilmühaberindeki maaşına eklenmemiş olduğunu fark ettiğini, maaş nakil ilmuhaberine yansıtılmamış olan ikramiye ve 40+40 denge tazminatı olarak bilinen ek ödeme neticesinde müvekkilinin maddi kaybının söz konusu olduğunu, müvekkilinin bu sebeple halen eksik maaş almakta olduğunu bildirerek, maaş nakil ilmuhaberinin düzenlenme tarihi itibariyle tespiti ile belirlenen fark tutarların ödenmesi için davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
29.06.2010 tarihinde 406 sayılı Kanun"un Ek-29. ve 4046 sayılı Kanun"un 22. maddelerine göre Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği ve akabinde 08.10.2010 tarihinde ... görevine başladığını, buna göre, ilgilinin yeni kurumunda görevine başladığı tarihe kadar olan kamu görevlilerine yapılmış tüm artışlar fark tazminatına esas ücretinin tespitinde dikkate alınmış olup, ... 08.05.2006 tarih ve 8021 sayılı ve 20/10/2008 tarihli ve 16220 sayılı yazılarına istinaden 5473 ve 5793 sayılı Kanunlarla verilen değişik adlar altında ek ödemesi bulunmayan memurlara ve sözleşmeli personele yapılan ek ödemeler fark tazminatına esas ücretinin tespitinde dikkate alınmadığını, şirketlerinin 5473 sayılı Kanunda belirlenen kurumlar kapsamında yer almaması ve ilgilinin 406 sayılı Kanun"un Ek-29. maddesi hükümlerine göre İş Kanununa tabi işçi statüsünde görev yapması ve 406 sayılı Kanun"un Ek-29. maddesine istinaden İş Kanununa tabi kapsam dışı statüde çalışanların ücret, ikramiye, yardım gibi mali ve özlük haklarının yönetim kurulu tarafından belirlenmesi sebebiyle ilgilinin şirketlerinde görev yaptığı süre için, "değişik adlar altında ilave ödemesi bulunmayan memurlara ve sözleşmeli personele ek ödeme yapılmasına ilişkin 5473 sayılı kanuna” göre herhangi bir ödeme yapılmasının mümkün bulunmadığını bildirerek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Davacının maaş nakil ilmuhaberini düzenleme görevi davalı şirkete ait ise de maaş ödemede bulunacak olan dava dışı ... bu ilmuhaber ile bağlı olmadığı, denetleme görevinin bulunduğu, aksi halde maaş nakil ilmuhaberinin yanlış düzenlenmesi sonucu ... davacıya fazla maaş ödenmesi gerektiğinin kabulünün gerekeceği, eksik ödenen maaşların tahsilinde muhatabın ... olduğu, maaş nakil ilmuhaberini denetleyecek, doğru bir şekilde maaş ödemesinde bulunacak kurumun da yine ... olduğu, bu sebeple davacı tarafça hasımın yanlış gösterildiği, ..."ye husumet yöneltilemeyeceği sonuç ve kanaatine varılarak davanın husumet sebebiyle reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
Somut olayda mahkemce, davacının maaş nakil ilmuhaberini düzenleme görevinin davalı şirkete ait olduğunu, maaş ödemede bulunacak olanın dava dışı ... bu ilmuhaber ile bağlı olmadığı, eksik ödenen maaşların tahsilinde muhatabın ... olduğu, maaş nakil ilmuhaberini denetleyecek, doğru bir şekilde maaş ödemesinde bulunacak kurumun da yine ... olduğu, bu sebeple davacı tarafça hasımın yanlış gösterildiği, davanın husumet sebebiyle reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Ancak dosyada davacının; nakil sonrası ayrılmış olduğu kurumun, yani davalının düzenlemiş olduğu ilmuhaberden kaynaklı olarak fark alacaklarını istediği anlaşılmıştır. Dava konusu alacaklara ilişkin ilmuhaberi düzenleyen, idari işlemi yapan davalı kurumdur. Bu sebeple, mahkemce davanın esasına girerek karar vermesi gerekirken husumetten reddi hatalı olup bozmayı gerektimiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.06.2015 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.


KARŞI OY

Dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki uyuşmazlık 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda TİP 2 sözleşmesi ile nakle tabi olarak çalışan davacının, davalı işverenin özelleştirmeden önce tabi olduğu ve sonradan bazı hükümleri değişen 406 sayılı Kanun"un Ek. 29. maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm sebebi ile 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 3 maddesi ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı, nakledilirken bu artışların yer aldığı ücreti gösteren nakil maaş ilmühaberinin buna göre düzenlenmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
406 sayılı Telefon ve Telgraf Kanunu"nun 29. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesine göre; “399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanun"un 22. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, ... bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten ... bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden ... bildirilenlerin 15.04.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir.
Davalı ile nakle tabi kapsam dışı personel arasından imzalanan TİP 2 sözleşmenin 7. maddesindeki düzenlemeye göre; “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım vs gibi mali ve özlük hakları için iş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır. Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır.”
Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları sebebi ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunu"nun 22/5 maddesi, özelleştirme sebebiyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin ... bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi vs ek ödemelerin de sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.
Gerek kanuni düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında, davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır.
Davacının nakle tabi kapsam dışı sözleşmeli personel statüsünde çalışmakta iken 14.11.2005 tarihinde davalı kurumun özelleştirildiği, özelleştirme sonrasında davacının, davalı kurum ile nakil hakkına sahip iş mevzuatına tabi 2. TİP iş sözleşmesi imzaladığı, nakil hakkına sahip iş mevzuatına tabi personel olarak 29.06.2010 tarihinde ... bildiriminin yapıldığı, bildirim aşamasında yer değiştirme sureti ile atamalarda aylık bildirim formunda bildirim tarihindeki net ücretinin belirtildiği, yeni görev yeri ... Göreve başladığı anlaşılmıştır.
Davacı, davalı kurumda 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi çalışmakta iken, davalı kurum 14.11.2005 tarihinde özelleştirilmiştir. Özelleştirme öncesinde sözleşmeli personel olarak atanan davacı özelleştirme sonrasında da iş mevzuatına tabi çalışmasını sürdürmüş olmakla, 406 sayılı Kanun"un Ek 29. maddesi kapsamında özelleştirme tarihi olan 14.11.2005 tarihinde nakil hakkına sahip kapsam dışı işçi yada iş mevzuatına tabi işçi statüsünde çalışmasını sürdürmekte iken 12.03.2009 tarihi itibariyle nakle tabi tutulduğu açıktır.
Diğer taraftan 5473 sayılı Kanun ile getirilen ek ödemenin 01.01.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe girdiği ve ön görülen ek ödemelerin kamu kurum ve kuruluşlarda çalışan personelin ücretine yapılan genel bir artış niteliğinde olmayıp, davalı ... yer almadığı ve kanunda sınırlı olarak sayılan kurum ve unvandaki personelin mali haklarının iyileştirilmesine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Davacının maaş nakil belgesinin 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunu"nun 22/5. maddesi hükmü gereğince özelleştirme sebebiyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin ... bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücrete göre düzenlenmiş olması karşısında davanın reddi yerine yazılı şekilde husumet yönünden davanın reddine ilişkin kararın bu ilave gerekçe ile onanması gerektiği düşüncesiyle bozma yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 02.06.2015