MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Olası kastla öldürme, bu suça yardım etmek, 6136 sayılı Yasaya aykırılık
HÜKÜM :1-Sanık ... hakkında;
a-..."yi olası kastla öldürme suçundan; TCK"nin 81, 21/2, 53. maddeleri uyarınca; 22 yıl hapis cezası,
b-6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan; 6136 sayılı Yasanın 13/1, TCK"nin 52, 53. maddeleri uyarınca, 1 yıl hapis ve 600 TL. adli para cezası,
2-Sanık ... hakkında; ..."yi olası kastla öldürme suçundan; beraat,
3-Sanıklar ..., ... ve ... hakkında; ..."yi olası kastla öldürmeye yardım etmek suçundan; beraat,
Hükümlere yönelik İstinaf başvurularının esastan reddine.


TÜRK MİLLETİ ADINA

Sanık ... müdafii duruşmalı inceleme isteminde bulunmuş ise de, 5271 sayılı Kanunun 299. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "sanığın veya katılanın temyiz başvurusundaki istemi üzerine veya re’sen duruşma yoluyla yapar" ibaresi 24.12.2017 tarih 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 100. maddesi ile "uygun görmesi halinde duruşma yoluyla yapabilir" şeklinde değiştirildiğinden, incelemenin dosya üzerinden yapılması uygun görülmekle;
Sanık ... hakkında maktul ...’ye yönelik olası kast ile öldürme suçundan kurulan mahkumiyet hükmü ile sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında bu suça iştirak etmekten verilen beraat kararlarına karşı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 08.11.2018 gün, 2018/3575 E. ve 2018/3263 K. sayılı kararına ilişkin; sanık ... müdafileri ve katılan ...’nin yasal süresi içerisinde yapmış oldukları temyiz talepleri üzerine yapılan incelemede,
... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 08.11.2018 gün, 2018/3575 E. ve 2018/3263 K. sayılı kararında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık ... müdafilerinin; suçun sübutuna ve bu kapsamda sair sebeplere yönelen temyiz itirazları ile katılan ...’nin; sanık ...’ın doğrudan kast ile suçu işlediğine, diğer sanıkların atılı suça iştirak ettiklerine ve sair sebeplere yönelen temyiz itirazları yerinde görülmediğinden temyiz başvurularının 5271 sayılı CMK’nın 302/1 maddesi uyarınca tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak ESASTAN REDDİNE, aynı Kanunun 304/1 maddesi uyarınca dosyanın Isparta 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, üyeler ... ve ...’ın, sanık ... hakkında olası kast ile neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan TCK’nin 87/4-2. cümle ve 21/2 maddeleri uygulanmak suretiyle hüküm kurulması gerektiğine dair karşı oyları ile oy çokluğuyla, hükmolunan ceza miktarına ve tutuklulukta geçen süreye göre sanık ... müdafiinin tahliye talebinin REDDİNE, 22.10.2019 gününde karar verildi.

KARŞI OY:

Yerel Mahkemece sanık ... hakkında olası kastla öldürme suçundan TCK’nin 81, 21/2 maddeleri uygulanarak verilen 22 yıl hapis cezasının istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi esastan ret kararı vermiş, bu hükmün temyiz edilmesi üzerine Dairemizin sayın çoğunluğu da temyiz isteğinin esastan reddine karar vermiştir. ...’nin otopsisi sırasında düzenlenen ölü muayene ve otopsi tutanağında “sağ inguinal bölgede aşağı ve uyluk iç kısmına uzanan 10,5 cm ve bunun 6 cm iç alt tarafında 13 cm’lik üzeri sütüre insizyon hatları olduğu görüldü. Bu yaranın içinde ateşli silah mermi çekirdeği giriş deliğinin bulunduğu ancak insizyon nedeniyle özelliğini kaybettiği değerlendirildi. Sağ kruris alt ön iç yüzde 10,5 cm uzunluğunda iyileşme aşamasında yara olduğu, sağ uyluk proksimal lateralde 10x11 cm’lik ekimotik alan içerisinde ateşli silah mermi çekirdeği çıkış deliği olduğu görüldü.” denilmiş, ölüm nedeni olarak “ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı femoral popliteal arter yaralanması sonucu gelişen dış kanama ve komplikasyonlar “ denilmekle ölüm nedeni gösterilmiştir.
Olay günü maktulün işlettiği restaurantta bir kavga meydana gelmiş, bu kavga sırasında önce ... restaurantın tavan kısmına doğru tabanca ile çok sayıda ateş etmiş, restaurantın sahibi olan maktulün kavganın olduğu yere doğru geldiği sırada, sanık ...’ın tabanca ile yere doğru ateş etmesi sonucunda, maktul sağ diz kısmından giren uyluk üst kısmından çıkan merminin isabeti sonucu otopsi raporunda belirtildiği gibi büyük damar yaralanmasına bağlı olarak ölmüştür.
TCK’nin 21/2 maddesinde olası kast; “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır.” şeklinde tanımlanmıştır. Gerçekleşen olayda, sanığın doğrudan doğruya maktulü hedef almadığı değerlendirilmekle, sanığın hareketinin olası kasta bağlı olduğu kabul edilmiştir. Sanığın suçu olası kastla işlediği hususunda davaya bakan tüm yargı mercilerinin görüşü aynı olduğu gibi, muhalefet şerhi yazan bizim görüşümüzde aynıdır.
Olası kastla hareket edilerek tabanca ile ateş edildiği hallerde, kişilerin hayat bütünlüğüne yönelik suçlar bakımından iki neticenin ortaya çıkması mümkündür. Bu neticelerden birisi yaralama diğeri ise ölümdür. Olası kastla meydana getirilen yaralamalarda, yaranın niteliği ne kadar ağır olursa olsun, Dairemiz haklı olarak olası kastla öldürmeye teşebbüsü kabul etmemekte, faili neticeden sorumlu tutarak, suçun yaralama olduğunu kabul etmektedir.
Öldürme kastı olmaksızın bir ölüme neden olunması, 765 sayılı sayılı Türk Ceza Kanununun 452/1 maddesinde “Katil kastiyle olmayan darp ve cerh veya bir müessir fiilden telefi nefis husule gelmiş olursa” şeklindeki düzenlenmişken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 87. maddesinde “Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” üst başlığı altında 4. fıkrada “Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse” şeklinde düzenlenmiştir. Burada 87. maddenin üst başlığı dikkat çekicidir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunundaki yeni düzenlemede, 765 sayılı Türk Ceza Kanununda “katil kastıyla olmayan” tabiriyle failin kastına daha fazla önem verildiği şeklindeki bir düzenlemeden vazgeçilerek, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda “Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” başlığı altındaki düzenlemeyle gerçekleşen ağır neticeye daha fazla önem verildiği gösterilmiştir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 452. maddesi doktrinde hep “kastın aşılması sonucu müessir fiil” olarak tanımlanmıştır. Ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunununda olası kast düzenlemesi yapıldığı ve TCK"nin 87/4 maddesi başlığında ""neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama"" tabiri kullanıldığı göz önüne alındığında artık bu tanımdan vazgeçilmelidir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uygulamasında 87/4. maddeyi “kastın aşılması suretiyle yaralama” olarak tarif edip uygulamaya kalktığımızda, olası kast ile işlenen suçların neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama olarak tarif edilen suçla karıştırılması ve ikisinin bir arada uygulanamayacağı ihtimali ortaya çıkar. Kaldı ki 5237 sayılı TCK’nin 86/2 maddesi kapsamında bir yaralama sonucu birleşen nedenden ölüm neticesi meydana geldiğinde, TCK’nin 23. maddesi yollamasıyla TCK’nin 85/1 maddesinin uygulanmasını bu tarif içerisine almakta doğru bir yaklaşım olmaz.
765 sayılı Türk Ceza Kanununda olası kast tanımına yer verilmemişken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda olası kastla ilgili düzenleme yapılmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 81 ve 82. maddelerinde müeyyideye bağlanan kasten öldürme, 86 ve 87. maddelerinde düzenlenen kasten yaralama suçları olası kastla işlenmeye elverişlidir. Dairemizin uygulamalarıda bu doğrultudadır.
Olası kastla öldürme ve yaralama suçu, başka bir kişiye karşı suç işlemek kastıyla hareket edildiği hallerde, suçun mağduru ya da maktulüne zarar verilmesi şeklinde gerçekleşebileceği gibi, suçun mağduru ya da maktulüne karşı başka bir suçun işlenmesi sırasında da gerçekleşebilir. Suçun mağduru ya da maktulüne karşı başka bir suçun işlenmesi sırasında gerçekleşen olası kastla öldürme ve yaralama suçlarına, kendisine saldıran mağdur ya da maktulü uzaklaştırmak ya da saldırıdan kurtulmak için mağdur ya da maktulü hedef almaksızın doğrudan doğruya havaya ateş etmek ve bu sırada başka bir yere çarparak gelen mermi çekirdeğinin mağdur ya da maktule zarar vermesi örnek gösterilebilir. Somut olayda sanık herhangi bir kişiye karşı öldürme ve yaralama kastıyla hareket etmemiş ancak restaurantta çıkan kavga sırasında silahını yere doğru ateşlemiş ve bu sırada kavga olayının meydana geldiği yere doğru gelen maktul diz yan kısmından giren uyluk üst kısmından çıkan merminin isabeti sonucu ölmüştür. Sanığın hareketine bağlı olarak kastına önem verilen olası kast somut olayda vücut bulmuştur.
Somut olaydaki en temel sorun olası kastla birlikte TCK"nin 87/4 maddesinin bir arada uygulanıp uygulanamayacağıdır. Olası kastta sanığın hareketi, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamada netice önemlidir. Kasten işlenebilen öldürme ve yaralama gibi suçlar olası kastla işlenmeye elverişli iken, kasten işlenebildiği halde hırsızlık, yağma ve dolandırıcılık gibi suçlar olası kastla işlenmeye elverişli değildir.
Somut olayda sanığın maktule karşı kasten bu eylemi gerçekleştirmesi halinde
TCK"nin 87/4 maddesinin 2. cümlesi gereğince cezalandırılacağı aşikardır. Dairemizin benzer olaylarda verdiği kararlar bu doğrultudadır. Dairemizin kararlarından örnekler verecek olursak:
Dairemizin 2016/481 esas, 2017/724 karar sayılı ilamında, ""Oluşa ve dosya kapsamına göre; sanık ile maktul arasında çıkan kavga sırasında, sanığın bıçakla maktulün sol kasık bölgesine bir kez vurup eylemine devam etmesine herhangi bir engel bulunmamasına rağmen olay yerinden kaçtığı, maktulün sol femoral ven ve arter yaralanmasından gelişen kanama sonucu öldüğü anlaşılan olayda; eyleme bağlı kastın yaralamaya yönelik olduğu ve kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan TCK’nin 87/4. maddesinin ikinci cümlesi uyarınca uyarınca hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, suç niteliğinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde kasten öldürme suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,""
Dairemizin 2017/3250 esas, 2018/3676 karar sayılı ilamında, ""Talip"in çadırında hazır bulunan av tüfeğini alarak 5-6 metre mesafeden Mehmet"in bacaklarına doğru bir el ateş ederek sağ diz bölgesinden isabetle yaraladığı sonrasında Jandarmayı arayarak Mehmet’i vurduğunu söylediği ayrıca 112"yi arayarak ambulans istediği ancak Mehmet"in av tüfeği yaralanması nedeniyle kaldırıldığı hastanede ateşli silah yaralanmasına bağlı büyük damar (popliteal arter ve ven tam kat kesisi) yaralanması ve dış kanama sonucu öldüğü olayda; atış mesafesi ve sayısı hedef alınan vücut bölgesi, olay esnasında engel bir hal bulunmamasına rağmen eylemine kendiliğinden son vermesi, fiilden sonraki davranışları göz önüne alındığında sanığın yaralama kastıyla hareket ettiğinin sabit olduğu öldürme kastının şüpheli kaldığı bu nedenle olayın oluş şekli, yaranın niteliği ve yeri, kullanılan silahın etki derecesi göz önüne alınarak 12 yıldan 16 yıla ceza tayini öngören 5237 sayılı TCK"nin 87/4. maddesinin 2. cümlesi uyarınca teşdiden ceza tayin edilerek hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,""
Dairemizin 2016/5556 esas, 2018/1196 karar sayılı ilamında, ""Sanığın elindeki tabancayla maktule yakın mesafeden tek el ateş ederek onu bacağından vurduğu, ölümün bacak bölgesinde bulunan büyük damarın yaralanmasından kaynaklandığının yapılan otopsi sonucu anlaşılmasına göre, sanık ile maktul arasında husumet bulunmaması, sanığın hedef aldığı vücut bölgesi, imkanı varken ateşe devam etmemesi, bacaktaki her yaralanmanın ölüme sebebiyet vermediği hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde sanığın eylemiyle dış dünyaya yansıyan kastının yaralamaya yönelik olduğu ancak eylem neticesinde ölümün meydana geldiği, bu nedenle sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nin 87/4. maddesinin 2. cümlesi uyarınca teşdiden ceza verilmesi gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılma neticesinde yazılı şekilde hüküm kurulması,"" şeklindeki kararları gösterilebilir. Kuşkusuz bu konuda Dairemizin benzer durumlarda vermiş olduğu daha çok sayıda kararı olup, bu kararlar burada sınırlı sayıda gösterilmiştir. Örnek olarak verilen kararlarda somut olaydaki yaralanmaya benzer yaralanmalar sonucu ölüm neticesi meydana geldiği dikkatlerden kaçmamaktadır.
Dairemizin örnek gösterilen kararlarından ve istikrar gösteren uygulamalarından da anlaşılacağı üzere, kasten gerçekleştirilen öldürücü bölgeye darbe vurulmaması veya ateş edilmemesi nedeniyle her zaman ölüm neticesini doğurması beklenmeyen ancak bazen bir damara denk gelmesi nedeniyle ölüm neticesini doğuran hallerde TCK"nin 87/4 maddesi ile uygulama yapılmaktadır. Sanığın olası kastla ateş etmesi sonucu da böyle bir yaralanma meydana gelmiştir. Kasten yaralama sonucu ölüm neticesi meydana gelmesinin TCK"nin 87/4 maddesinin 2. cümlesine göre müeyyidesi 12 yıldan 16 yıla kadar hapis cezasıdır. Sanığın eylemi olası kast olarak kabul edilerek verilen ceza ise 22 yıldır. Olası kastla işlenen suçla ilgili bir durumda sanığa kasten işlenen suçtan daha fazla ceza tayin edilmiş, bu ceza Dairemizce esastan ret edilerek kesinleşmiştir. Olası kastla işlenen öldürme suçlarında isabetin öldürücü nahiyelere gelmesi ve müstakilen öldürücü olması halinde kuşkusuz bu cezanın verilmesi doğru olurdu. Ancak bu durumda doğru olmamıştır. Burada bir soru daha akla gelmektedir. Olası kastla hareket edildiği ve TCK"nin 86/2 maddesi kapsamında bir yara ika edildiği ve maktulün birleşen bir nedenden öldüğü durumda da yine eylem olası kastla öldürme olarak kabul edilip ceza tayin edilebilecek midir? Biz bu hallerinde olası kastla öldürme olarak kabul edilemeyeceği düşüncesindeyiz. Kanun koyucunun TCK"nin 86/2 maddesi kapsamındaki yaralanmalarda, ölüm neticesi meydana gelen hallerle ilgili, TCK"nin 87/4 maddesinde ya da buna benzer başka bir maddede özel bir düzenleme yapmaması nedeniyle, TCK"nin 86/2 maddesi kapsamında kalan yaralanmalar sonucunda ölüm neticesi meydana gelmesi, TCK"nin 23. maddesi yollamasıyla TCK"nin 85/1 kapsamında kabul edilmekte olup, uygulama bu şekilde istikrar kazanmıştır. TCK"nin 23. maddesindeki düzenleme nedeniyle ceza kanununun birbirine zıt en uç noktalarına kasttan taksire kadar geçiş kabul edilirken her ikiside kast kavramı içerisinde yer alan olası kast ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama birlikte uygulanamayacak mıdır? Yukarıdaki paragraflarda da ifade edildiği gibi olası kast failin hareketi ile ilgili bir durumu ifade etmektedir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama ise neticeye bağlıdır. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama TCK"nin 87. maddesinde düzenlenmiş olup, 1. fıkrasında; mağdurların, duyulardan veya organlardan birinin işlevinin sürekli zayıflaması, konuşmadaki sürekli zorluk, yüzdeki sabit iz, yaşamı tehlikeye sokan bir durum, gebe bir kadına karşı işlenipte çocuğun vaktinden önce doğması, 2. fıkrasında; mağdurların, iyileşme olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesi, duyulardan veya organlardan birinin işlevinin yitirilmesi, konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolması, yüzdeki sürekli değişiklik, gebe bir kadının çocuğunun düşürülmesine neden olunması, 3. fıkrasında; mağdurda meydana getirilen kemik kırığı bu hallerden sayılmıştır. Görüldüğü gibi neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama başlığı altında sadece TCK"nin 87/4 maddesindeki haller düzenlenmemiştir. TCK"nin 87. maddesinin 1-2 ve 3. fıkralarındaki suçlarda olası kast ile suçun işlenebileceği kabul edilirken 4. fıkrayı bundan ayrı tutmak mümkün değildir. Kaldı ki, kanun koyucu bu suçu kastın aşılması suretiyle yaralama olarak tarif etmeyip, bunun yerine neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama olarak tarif etmişken diğer fıkralardan ayrı tutulamayacağı kanaatindeyiz.
Somut olayda bir ölüm neticesi meydana gelmemiş olsaydı, yaralamanın niteliği ne olursa olsun ceza tayin edilirken eylem olası kastla yaralama olarak kabul edilip uygulama yapılacaktı. Yaranın yerine baktığımızda her zaman ölüm neticesini doğurabilecek hayati bir bölgede olmadığı açıktır. Ancak somut olayda beklenmeyen bir durum gerçekleşmiştir. Bu durumda olası kastla işlenen neticesi sebebiyle ağırlaşmış bir yaralama söz konusudur. TCK"nin 87/4 ve 21/2 maddelerinin ihlal edildiği bir durum söz konusudur. Dairemizin sayın çoğunluğu olası kastın varlığı halinde TCK"nin 87/4 maddesinin uygulanamayacağı düşüncesinden hareket etmiştir. Ancak bizim görüşümüz olası kastın zaten kasten işlenebilen suçlarda mümkün olduğu, TCK"nin 87/4 maddesindeki suçunda kasten işlenebilen bir suç olduğu, TCK"nin 21/2 maddesi ile TCK"nin 87/4 maddesinin birlikte uygulanabileceği noktasında toplanmaktadır. Kuşkusuz olası kastla taksirin birlikte değerlendirilmesi gerektiği hallerde ikisinin bir arada uygulanması mümkün değildir.
Olası kastla işlenen bir suça, kasten işlenen halinden daha fazla ceza verilemeyeceği düşüncesindeyiz. Burada yapılacak uygulamanın önce TCK"nin 87/4 maddesinin 2. cümlesinden ceza vermek, daha sonra TCK"nin 21/2 maddesi gereğince indirim yapmak olduğu düşüncesindeyiz. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu sistematiğine göre ceza adaletine uygun olanda budur. Böylelikle kasten işlenen neticesi sebebiyle ağırlaşan yaralamadan daha az bir cezaya hükmedilecektir. Dolayısıyla suçun kasten işlenen hali ile olası kastla işlenen hali arasında bir ayrıma gidilecektir. Belirtilen gerekçelere bağlı olarak Dairemizin sayın çoğunluğunun olası kastla öldürme suçundan verilen cezayı kabul eden düşüncesine katılmıyoruz.