BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi 2020/720 Esas 2022/441 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/720
KARAR NO: 2022/441
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 24/11/2017
NUMARASI: 2017/201 E. 2017/354 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Tecavüzün Tespiti İstemli)|Tazminat (Fikir Ve Sanat Eserleri Sahipliğinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 17/03/2022
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı ... vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin, eser sahipliğinin Türkiye Musiki Eseri Sahipleri Meslek Birliğinin 08.10.2014 tarihli belgesi ile belgelenmiş orijinal adı "..." olan müzik eserinin bestesi ve sözleri ile ilgili 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 21. 22. 23. 24. ve 25. maddeleri hükümleri çerçevesinde düzenlenen ve korunan mali haklarının, eserin içinde geçen, aynı zamanda eserin adı olan ve halka mal olmuş ''...' ibaresini davalıların özellikle futbol müsabakalarında ve davalılara ait logoların hemen altında yazılı izin ve sözleşme olmaksızın kullanarak kazanç elde ettiklerini, Bakırköy ... Noterliği'nin ... Yevmiye No'lu 27 Ekim 2014 tarihli ihtarnamesi ile tecavüzün önlenmesi ve izinsiz, hukuka aykırı kullanımdan doğan mali hak bedelinin ödenmesinin ihtar edildiğini, davalılardan ... AŞ.'nin söz konusu kullanımın jenerik bir kullanım olduğundan bahisle taleplerini reddettiğini, bu kullanımların müvekkilinin 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'ndan kaynaklanan manevi haklarının ihlalini teşkil etmesi nedeniyle 10.000 TL manevi tazminatın, aynı kullanımların mali hakların ihlalini teşkil etmesi nedeniyle 30.000 TL mali hak bedelinin FSEK 68. madde hükmü uyarınca üç katı olan 90.000 TL maddi tazminatın şimdilik 3.000 TL'lik bölümünün, tecavüz tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep etmiştir.Birleşen 2015/91 Esas Sayılı dosyada davacı ... vekili dava dilekçesi ile; bestesi ve sözleri ile ilgili 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu çerçevesinde düzenlenen ve korunan mali haklarına eser sahibi müvekkilinin sahip olduğu, orijinal adı "..." olan müzik eserinin, müvekkilinden herhangi bir yazılı izin almaksızın, davalılar tarafından özellikle futbol müsabakalarında ve davalılara ait logoların hemen altında izinsiz ve hukuka aykırı olarak kullanıldığını, bu kullanımların müvekkilinin manevi haklarının ihlalini teşkil etmesi nedeniyle 10.000 TL manevi tazminatın, mali hakların ihlalini teşkil etmesi nedeniyle, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 30.000 TL mali hak bedelinin FSEK 68. madde hükmü uyarınca üç katı olan 90.000 TL maddi tazminatın şimdilik 3.000 TL'lik bölümünün, tecavüz tarihinden itibaren hesaplanacak reeskont faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep etmiştir. Davacılar vekili alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davasını ıslah etmiştir. Davalı ...vekili cevap dilekçesinde özetle; Müzik eserlerinin içinde geçen ve davacı vekilinin dava dilekçesinde kabul ettiği üzere anonim ya da herkesin kullanımına ait genel cümleler üzerinde hak sahipliği iddia etmenin, tekel kurmaya çalışmanın, mülkiyet iddia etmenin genel hukuk normlarına ve FSEK hükümlerine aykırı olduğunu ve FSEK tarafından korunmayacağını, bizzat halk tarafından halihazırda kullanılan ifadenin davacı tarafından alınarak eser meydana getirildiğini, eserin de davacı ...'ya ait olmadığını, eserin güftesinin ...'a ait olduğunu, ...'nun dava ehliyeti bulunmadığından davasının reddini, hak sahipliğinin belirlenmesi için Müzik Birliklerinden bilgi edinilmesini, söz konusu ifadenin davalı kulübün yeni stadyum yapım sürecinde taraftar tarafından da slogan olarak kullanıldığını, sloganın kesinlikle eserden alıntı olmadığını, kulübün yaşadığı sürecin neticesi bir duygunun doğal bir ifadesi olduğunu, taraftarların maçlarda anonim pek çok şarkı ve slogana pankartlarında yer verebildiklerini, bu kullanımlardan dolayı taraftara haksız kullanım iddiası atfedilemeyeceği gibi davalılarında bu kullanımlardan sorumlu tutulamayacağını, davacıların bu kullanımlardan dolayı maddi veya manevi bir hak kaybına uğradığına ilişkin delili olmadığını, FSEK 68. madde hükmüne dayandırılan maddi tazminat talebinin netleştirilmesi gerektiğini, bu nedenlerle haksız ve yersiz davanın reddini talep etmiştir. Davalı ... Klübu Derneği vekili cevap dilekçesinde özetle; MESAM'ın 08.10.2014 tarihli belgesi uyarınca eserdeki sözler ...'a ait olduğu için davacı ...'nun eser ile ilgili hak sahipliğinden söz etmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, aktif husumetinin bulunmadığını, derneğin futbol maçları ve logoları kullanım hakkı olmadığından pasif husumetin bulunmadığını, ...'nun sadece beste üzerinde hakkı olduğunu, bu nedenle maddi ve manevi tazminat taleplerinin esasa girilmeden reddi gerektiğini, ilgili sözlerin müvekkili tarafından kullanıldığı kabul edilse dahi sözlerin esere bir atıfta bulunulmadan, eser ile herhangi bir ilgisi olmadan sadece kendi anlamlarıyla kullanıldığını, ilgili sözlerin toplumun her kesimi tarafından kullanılan kalıplaşmış davacıya ait olmayan kelimeler dizesi olduğunu, davacıların hiçbir ayrıştırıcı özelliği olmayan herkesin kullandığı bir söz dizisi için hak iddia etmesinin usule ve yasaya aykırı olduğunu, hak sahipliğinin yazılı delil ile ispatlanması gerektiğini, müvekkilinin haksız kazanç elde etmek suretiyle davacı kazancından haksız ve kötü niyetliyararlanmasının söz konusu olmadığını, davacı ... 'ın eserinde geçen ve herkes tarafından kullanılan üç kelimeyi kendisine mal ederek haksız kazanç elde etmeye çalıştığını, hukuken korunamayacağını, kabul edilmemekle beraber varsa zarar kadar tazminata hükmedilebileceğini, haksız ve mesnetsiz davanın husumet ve esas yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Asıl davada, ...'nun "..." isimli müzik eserinin bestecisi, birleşen davada ...'ın eserin söz yazarı olduğu, Toplanan deliller hüküm kurmaya elverişli ilk bilirkişi heyet raporu ve alınan son bilirkişi raporundaki çoğunluk görüşünün hüküm kurmaya elverişli ve yeterli olduğu, ayrık görüş belirten sektör bilirkişisinin fikir ve sanat eserleri kanunu kapsamında kalan ihlale ilişkin değerlendirmelerinin yerinde görülmeyerek itibar edilemeyeceği, asıl ve birleşen davalarda eserin söz yazarı ve bestecisi eser sahiplerinin mali ve manevi haklarının ihlal edilmiş olduğu ve belirlenen 15.000 TL rayiç bedel üzerinden davacıların davasını ıslah ettiği bu bedelin makul ve uygun olduğu, somut olayın özelliği tecavüzün boyutları ve esere nazaran kullanım oranı kusur durumu gözönüne alınarak takdiren üç katı rayiç bedele hükmolunması gerektiği, davacı yanın ihlal edilen manevi haklarından eser sahibinin adının belirtilmesi, eserin kullanılma yer ve zamanı tayin etme hakkı, eserde değişiklik yapılmasını önleme haklarının ihlal edilmesi nedeniyle, talep olunan manevi tazminatında uygun olduğu anlaşılmakla her iki davada 5.000'er TL manevi tazminatın ihlal tarihinden itibaren yürütülecek faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınmasına, olayda 5846 sayılı FSEK kapsamında iyiniyetin korunamayacağı ve haksız fiile dayalı olarak her iki davalının da müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağına ilişkin hüküm" kurulmuştur. Davalı ... Klübu Derneği vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1- Eser sahipliği meslek birliği belgesine dayandırılmış olmakla birlikte, meslek birliğine yapılan kayıt kurucu unsur olmadığından davacıların eser sahipliği tartışılmadan verilen hükmün usule ve yasaya aykırı olduğunu, eserin fiziki olarak dosyaya konulmadığını, ...'nun söz konusu eseri bestelediğine, ...'ın esere ilişkin şiiri yazdığına dair meslek birliğine yapılan eser kaydı dışında herhangi bir kanıt sunulmadığını, mahkeme tarafından eksik inceleme yapılarak, doğrudan eser sahipliğinin davalılara atfedilmesinin usule ve yasaya aykırı olduğunu, 2- Davacıların sunduğu MESAM kayıtları esas alındığı takdirde bile, 1993 yılında ... Ltd. Şti. tarafından piyasaya sunulan ...'in ... albümünde farklı bir beste ile seslendirildiğinden, ... açısından bir hususiyet içermediğini, davacıların da eserin işitsel olarak kullanıldığına dair bir iddiası bulunmadığını, davacı ...'nun besteci olarak göründüğü söz konusu ilim ve edebiyat eseri üzerinde hak sahipliği olmadığını, bu nedenle huzurdaki davayı açma hak ve yetkisine sahip olmadığından, açtığı davanın aktif husumet yönünden reddi gerektiğini, 3- Müvekkili derneğin, futbol müsabakaları ve logolar ile ilgili kullanım hakkı olmadığını, ihlal oluşturduğu iddia edilen pankartların açılmasında, müvekkili derneğin bir kullanım hakkı bulunmadığından davanın pasif husumet yönünden de reddi gerektiğini 4- FSEK m. 9/1’de “Birden fazla kimselerin vücuda getirdikleri eserin kısımlara ayrılması mümkünse, bunlardan her biri vücuda getirdiği kısmın sahibi sayılır” şeklinde tanımlandığını, 5846 Sayılı FSEK 3. maddesinde musiki eserlerini her nevi sözlü sözsüz besteler olarak düzenlediğini, sözlü musiki eserlerinin, beste ve güfteden oluştuğunu, hususiyet unsuru taşıdığı takdirde, güfte yani sözlü ifadelerin ilim ve edebiyat eseri olarak korunacağını, somut olayda, davacı ...'nun, "..." sözlerine ilişkin güfte üzerinde hiç bir hakka sahip olmadığından, aktif husumet ehliyetinin bulunmadığını, davacı ...'nun maddi ve manevi tazminat taleplerinin esasa girilmeden reddi gerekirken, kabulünün hatalı olduğunu, 5- Dava konusu "..." söz öbeğinin hususiyet içermediğini, ayırt edici vasfının da bulunmadığını, bu sebeple, FSEK 1/B maddesi uyarınca eserin bir parçası olarak korunamayacağını, (TC. Yargıtay 11. H.D'nin 02.06.2006 tarihli, 2006/5386 E. 2006/6635 K. Sayılı ilamı) 6- "..." ibaresinin, geçmişte ve bugün çok sayıda kişi yada kurum tarafından kullanıldığını, davacıların da ikrar ettikleri üzere halka mal olmuş, anonim bir söz öbeği olduğunu, anonim bir söz öbeğinin kimseye özgülenemeyeceğini, davacıların genel tümceler üzerinde hak sahipliği iddia etmesinin ve bu iddialarının 5846 Sayılı FSEK ile korunmasının mümkün olmadığını, davacıların "..." söz öbeğini kendi tekellerinde gibi göstererek ... Derneği'ni hedef almasının haksız ve kötü niyetli olduğunu, 7- Hükme esas teşkil eden bilirkişi raporlarında müzik eserinin adının özgün olup olmadığı, bu eser adının davacılar ile özdeşleşip özdeşleşmediği, dava konusu kullanımın doğrudan davacılara ya da davacıların eserine referans yapıp yapmadığı yönünde tartışılmadığından eksik, çelişkili ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, bilirkişi raporlarındaki tazminat miktarlarının hesabının muğlak olduğunu, hangi mali haklarının ihlal edildiğinin, tecavüzün boyutu, kusur durumu incelenmeden mali ve manevi hakların ihlal edildiği gerekçesiyle bedel tespiti yapılmasının usule ve yasaya aykırı olduğunu, Davacı ...'nun, sahip olduğu iddia edilen fikri mülkiyetin konusunun müzik eseri olup, esere ait beste ve melodi davalılar tarafından kullanılmadığı halde davacı ...'nun hangi mali ve manevi haklarının ihlal edildiği belirtilmeden, maddi ve manevi tazminat hesaplandığını, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre ihlale konu tümcenin kullanılması bakımından, rayiç bedel tespitinde meslek birliğinin görüşünün alınması gerektiğini, bilirkişi raporlarının sayılan kriterlerin hiç birini taşımadığı halde hükme esas alındığını, Gerekçeli kararda, FSEK 68. madde uyarınca 3 kat tazminata hükmedilme gerekçesinin belirtilmediğini, Yargıtay yerleşik içtihatlarında; mali hak tazminat bedeli bakımından rayiç bedelin en çok üç kat fazlasının hak sahiplerince istenebileceği, mahkemenin tazminat miktarının takdirinde tecavüzün ve kusurun ağırlığına göre hüküm kurması gerektiğinin vurgulandığını, mahkemece bu yönde değerlendirme yapılmadan hükmedilen tazminat bedelinin usule ve yasaya aykırı olduğunu, Hükme esas teşkil eden bilirkişi raporlarının objektiflikten uzak, eksik, çelişkili ve hukuki dayanaktan yoksun olduklarından, istinaf mahkemesinde yapılacak yeniden yargılamada, "davaya konu eserin mahiyetinin belirlenmesi, eser sahipliğinin incelenmesi, davacı tarafların dayandıkları müzik eserinin adının özgün olup olmadığı, bu eser adının eser sahibi ile özdeşleşip özdeşleşmediği, dava konusu kullanımın doğrudan davacılara ya da davacıların eserine referans yapıp yapmadığı" konularının da incelenerek yeni heyetten rapor aldırılmasını, izah olunan ve re’sen nazara alınacak sebeplerle; yerel mahkemenin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı ...vekili istinaf dilekçesinde özetle;1-Davacının " ...” sloganı "müvekkile ait eserin içerisinde geçen bir tümce olmakla" ifadesini kullanarak, iddia edilen sloganın, şarkısının içinde geçen bir tümce olduğunu açıkça ikrar ve kabul ettiğini, her tümce için hak sahipliği iddia etmenin, tümceler üzerinde tekel kurmaya kalkmanın, özellikle şarkı içinde geçen anonim yada herkesin kullanımına ait genel tümceler üzerinde hak sahipliği iddia etmenin, FSEK hükümlerine aykırı olduğunu, FSEK tarafından korunmayacağını, anonim tümcenin tek bir kişiye özgülenemeyeceğini, mülkiyetine verilemeyeceğini, 2-Davacının davasında haksız olduğu için fikri mülkiyete ait kavramları karıştırarak huzurdaki dava için hukuki neden yaratmaya çalıştığını, sözü geçen tümceyi “kendi şarkısının içinde geçen bir tümce olarak” nitelediğini, ardından bu beyanının aksi yönünde bunun bir intihal olduğunu, büyük bir oranda kullanım olduğunu iddia ettiğini, 3-Söz konusu sloganın müvekkilinin ana sponsor olduğu ve ...'nün maçlarını yaptığı İnönü Stadyumu yerine yapılacak “...” için taraftar tarafından kullanılmış bir slogan olduğunu, taraftar gruplarının maç öncesi ve sonrasında kendileri tarafından üretildiğini söyledikleri veya anonim olmuş pek çok şarkı ve slogan söylediğini, pankart astığını, bu pankart ve sloganlar için ilgili taraftarlara herhangi bir haksız kullanım atfedilemeyeceğini, anonim ve herkes tarafından kullanılan bir slogan için diğer davalı ve müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, taraftarlarca asılan pankartlardan davacının mali ve manevi hak kaybına uğramadığını, konu ile ilgili herhangi bir delil sunmadığını, 4-Google arama motoruna bu jenerik ifade girildiğinde müvekkilinin ismi çıktığını, (EK 1). Resim ve internet çıktı ve haberlerinde bu kullanımların ... taraftarı ile ilgili olup bu kullanımlar için müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını FSEK hükümlerine de aykırı olduğunu, 5-Davacıların emsal olarak verdiği kararın müvekkilinin haklılığını ortaya koyan bir karar olduğunu, kararda davacıya "...” ve üzerinden monopol verilemeyeceğinin açıkça vurgulandığını, 6-Kullanılan ibarenin tamamen anonim, her zaman her yerde ve herkesçe kullanılan, davacıların eseriyle herhangi bir şekilde bağlantısı bulunmayan bir söz dizisi olduğunu, bilirkişilerin ilgili söz öbeğinin davacıların kullanımlarından önce de kullanıldığını belirttiğini, ancak hatalı olarak bu söz öbeğini davacıların toplumda yaygınlaştırdığı tespitinde bulunduğunu, bu nedenle raporun kendi içinde çelişkili olduğunu, taraftarın kullandığı iddia edilen “...” iken davacıların dayanak anonim sözünün “...” ifadesi olduğunu, ibraz ettiği delillerden “...” ifadesinin spor ve özellikle futbol camiasında herkes tarafından kullanılan bir deyim olduğunu, davacıların eserinin kullanımı olarak varsayılabilmesi için söz konusu sözlerin beste ile beraber kullanılması gerektiğini, böyle bir kullanım olmadığı gibi tamamen anonim bir sözcüğün kullanıldığını, halka mal olmuş kelime öbek ve deyimlerini şarkı adı olarak seçenlere o kelime üzerinde tekel hakkı tanınamayacağını, 7-Bu eserin bilirkişi heyeti raporunda yer alan dava dışı şarkı ve sözler gibi değerlendirilerek, en üst sınırdan tazminat belirlenmesinin hatalı ve Mahkemenin de denetime elverişli olmayan bu değeri esas almasının hakka ve hukuka aykı olduğunu, 8-Bilirkişi raporunda muhalefet şerhi sunan bilirkişinin, spor camiasından gelmesinin verdiği uzmanlıkla çok iyi ve isabetli tespitlerde bulunup, tespitlerini de verdiği örnekler ile gerekçelendirdiğini, söz öbeğinin, ... taraftarının yeni stadına kavuşma özlemini dile getirdiğini, davacılar eserinin izinsiz kullanımı olamayacağı gibi, ticari kazanca vesile edilmek üzere işletildiğine dair bir emare, işaret ve iz olmadığını, 9-Faiz başlangıcının ıslah tarihi olması gerekirken, tecavüz tarihinden reeskont faizi işetilmesinin hatalı olduğunu, 10-FSEK 68. madde hükmünde yer alan üç katına kadar zarardan sorumlu olmanın bağlayıcı olmadığını, Yargıtay 11.HD. E.2014/17983 K:2015/8541 sayılı kararında daha düşük bir tutara hükmedilebileceğinin belirtildiğini, talep edilen tazminat miktarı, tecavüzün ağırlığı ile orantılı değil ise, mahkemelerin devreye girerek, FSEK'in 66/4 maddesinde yer alan yetkilerini kullanarak, talep edilen miktar ile 3 katı arasında bir tazminat miktarına hükmedeceğini,11-Mahkemece ödenmesi gereken bedel ayrı ayrı belirtilmişse de bu rakamın denetime elverişli olmayan soyut bir tespit olduğunu,12-Mahkemenin, manevi tazminat talebinin kısmen kabul kısmen reddine karar verdiğini, gerekçeli kararda reddedilen manevi tazminat için vekalet ücretine hükmedilmediğinden kararın kaldırılması gerektiğini, açıklanan ve re'sen nazara alacak tüm nedenlerle; kararının kaldırılmasına ve davanın husumet ve esas yönünden reddine, karar verilmesini talep etmiştir.İnceleme 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. Maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davalı ... Klübu Derneği vekilinin istinaf talebi yönünden; 1-Yargıtay 11. HD'nin 18/06/2007 tarih ve 2007/5265-2007/9282 esas ve karar sayılı kararında belirtildiği üzere; Resmi yada özel kuruluşlardaki kayıtlar, aksinin kanıtlanması mümkün olan takdiri birer delil niteliğindedir. 5846 sayılı kanunun 11/1 nci maddesinde, "yayınlanmış eser nüshalarında veya bir güzel sanat eserinin aslında, o eserin sahibi olarak adını veya bunun yerine tanınmış müstear adını kullanan kimse aksi sabit oluncaya kadar o eserin sahibi sayılır" hükmüne yer verilmiştir. Bu bir karine olup, böyle bir karine davacı lehine oluştuğu taktirde artık eserde adı belirtilen kişi, kendi eser sahipliğini ispatla yükümlü olmayıp, tersine onun eser sahibi olmadığını iddia eden, bu iddiasını ispat durumunda kalacaktır. Davacı taraf Mesam'a ait belge ile eserin söz yazarının ..., bestecisinin ... olduğunu iddia ettiğinden, davacılar lehine karine oluşmuştur. Bu karinenin aksini davalı tarafın kanıtlaması gerekip, davalı taraf tanık dahil hiçbir delille aksini kanıtlamadığından, eser sahipliği yönünden incelemenin eksik olduğuna ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 2-Bilirkişi tarafından "..." söz öbeğinin tek başına söylendiğinde dahi, duygusal anlamda, bir kısım duygular hissettirdiği, bu hissin söze benzerlerine göre özgünlük kattığı, Türkiye'de bilhassa halen 30'lu yaşlar ve üzerindeki müzik sever kesimin aşina olduğu ve tanıdığı bir şarkı olduğu, bu ifadedeki kesinliğin temel sebebinin, şarkının bestekarı, yorumcusu davacı ...'nun yorumu ile hit olmuş bir eser oluşundan kaynaklandığı" tespitleri ile dava konusu "..." söz öbeğine, davacı ...'nun yorumunun farklılık kazandırdığı ve özgün hale geldiği anlaşıldığından, başka sanatçıların farklı beste ile seslendirmesi sebebiyle eser sahipliğinin bu sanatçılara ait olduğunu kanıtlamak davalı tarafa ait olup, davalı tarafça MESAM kaydından kaynaklanan karinenin aksi kanıtlanmadığından, davalı tarafın ...'nun besteci olarak göründüğü söz konusu eser üzerinde hak sahipliği olmadığından, açtığı davanın aktif husumet yönünden reddi gerekirken, kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 3-Bilirkişiler raporlarında; "söz öbeğinin ... Kulübünün stadının yapım aşamalarında sıkça kullanıldığı için kaçınılmaz bir şekilde .... camiası ve ... markası ile birlikte anılır olduğu, reklam kampanyası olarak kullanılarak kazanç elde ettikleri, ...'ın üç büyükler tabir edilen grup içinde olması, ligdeki pozisyonu ve bilhassa medya ve sosyal medya çalışması anlamında başarıyla yönettiği ... stadının yapım sürecinden dolayı trendinin hayli yükselmiş olduğu, bu nedenle ... Derneği tarafından açılan pankartta "..." ibaresinin yer alması nedeni ile eserin kullanıldığı," tespit edilmiş olup, bu kullanım 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun ilgili maddeleri hükümleri çerçevesinde izinsiz işletim ve kullanım olduğundan, davanın pasif husumet yönünden reddi gerektiğine ilişkin istinaf sebebinin reddine karar vermek gerekmiştir. 4-Bilirkişi tarafından "..." söz öbeğinin tek başına söylendiğinde dahi, duygusal anlamda, bir kısım duygular hissettirdiği, bu hissin söze benzerlerine göre özgünlük kattığı, Türkiye'de bilhassa halen 30'lu yaşlar ve üzerindeki müzik sever kesimin aşina olduğu ve tanıdığı bir şarkı olduğu, bu ifadedeki kesinliğin temel sebebinin, hem şarkının bestekarı, yorumcusu ve davacı yan olan ...'nun yorumu ile hit olmuş bir eser oluşu" tespitleri ile dava konusu "..." söz öbeğine, davacı ...'nun yorumunun farklılık kazandırdığı ve özgün hale geldiği, bilinirliğini arttırdığı anlaşıldığından, ...'nun güfte üzerinde hak sahibi olmaması sonuca etkili olmadığından, davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 5-Birbirini doğrulayan bilirkişi raporlarında "..." söz öbeğinin tek başına söylendiğinde dahi, duygusal anlamda, bir kısım duygular hissettirdiği, bu hissin söze benzerlerine göre özgünlük kattığı, Türkiye'de bilhassa halen 30'lu yaşlar ve üzerindeki müzik sever kesimin aşina olduğu ve tanıdığı bir şarkı olduğu, bu ifadedeki kesinliğin temel sebebinin, hem şarkının bestekarı, yorumcusu ve davacı yan olan ...'nun yorumu ile hit olmuş bir eser oluşu" tespitleri yapılmış olup, söz öbeğinin özgün olduğu sübuta erdiğinden, bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir. 6-Bilirkişi raporları ile "..." söz öbeğinin tek başına söylendiğinde dahi, duygusal anlamda, bir kısım duygular hissettirdiği, bu hissin söze benzerlerine göre özgünlük kattığı, Türkiye'de bilhassa halen 30'lu yaşlar ve üzerindeki müzik sever kesimin aşina olduğu ve tanıdığı bir şarkı olduğu, bu ifadedeki kesinliğin temel sebebinin, hem şarkının bestekarı, yorumcusu ve davacı yan olan ...'nun yorumu ile hit olmuş bir eser oluşu" tespit edilmiş olup, söz öbeğinin ve şiirin daha öncede başka sanatçılar tarafından seslendirilmesine rağmen davacı ...'nun bestesi ve seslendirmesi ile hit olması, tanınırlığının artması, sanatçının esere ve sözlere özgünlük kattığının kanıtı olup, söz öbeğinin bestesi ile birlikte özgün hale geldiği sübuta erdiğinden, davacı tarafın ürettikleri esere dayanarak, eser sahipliğinden kaynaklı hakları ihlal edildiğinden bahisle hak talep etmeleri, yasal hakkın kullanımı olup, kötü niyet olarak değerlendirilemeyeceğinden, davalı vekilinin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 7-Alınan ilk bilirkişi raporunda; "..." isimli eserin içinde geçen ve aynı zamanda başlığı olan "..." söz öbeğinin tek başına söylendiğinde dahi, duygusal anlamda, bir kısım duygular hissettirdiği, bu hissin söze benzerlerine göre özgünlük kattığı, Türkiye'de bilhassa halen 30'lu yaşlar ve üzerindeki müzik sever kesimin aşina olduğu ve tanıdığı bir şarkı olduğu, bu ifadedeki kesinliğin temel sebebinin, hem şarkının bestekarı, yorumcusu ve davacı yan olan ...'nun yorumu ile hit olmuş bir eser oluşu, hem de ..., ... ve gibi milyonlarca hayranı ve takipçisi olan yorumcular tarafından da seslendirilmiş olmasıdır. Bu sebeple “...” ta denilse “ ..." ta denilse insanlarda oluşacak ilk algının bu sözlerin bir şarkıya ait olduğu yönünde olacağına şüphe bulunmadığı, eserin sloganlara referans olduğu, şarkı sözü yazım tarzı olarak bir slogan, bir manşet fikri üzerine kurulmuş olması sebebiyle akılda kalıcı ve farkedilen özelliklere sahip olduğu, bu vesile ile anonimleştiği ve TDK nın tanımları arasında yer alan “Bir buluş sonucu olan, nitelikleri bakınından benzerlerinden ayrı ve üstün olan” tanımına uygun olarak şarkı sözü bağlamında özgün çizgiler taşıdığı" Son bilirkişi raporunda; Davaya konu ... isimli müzik eserinin, Türkiye Musiki Eseri Sahipleri Meslek Birliği'nin 08.10.2014 tarihli belgesi ile belgelenmiş olup, eserin içinde geçen aynı zamanda eserin adı olan ve “ ... “ ibaresinin sanatçı ... tarafından seslendirilen( icra edilen ), müzik severlerin aşina olduğu, umuma iletiminden itibaren müzik eseri olarak benimsendiği, sevilen bir şarkı olarak tanındığı, geniş kitlelere ulaşarak söz öbeğinden üstün kendine özgün bir nitelik kazandığı ve halka mal olmuş bir müzik eseri olduğu kanaatinin oluştuğu, “ ..." isimli söz öbeği her ne kadar herkesin sarf edebileceği bir cümle gibi görünüyor olsa dahi, halka mal olması ve müzik eseri olarak toplumda tanınırlığı açısından yaygınlaşması ve anonimleşmesinin temelinde oluşan kanaat neticesinde, davacı tarafın dayandığı şarkının olduğu, söz konusu şarkı sözünün bariz bir şekilde slogan vasfı taşıyor oluşundan, tek başına duvar yazısı, kitap ismi, film ismi, reklam kampanyası manşeti gibi pek çok alanda kullanabilme gibi üstünlüğünün aşikar olduğu ve TDK 'nın “ Bir buluş sonucu olan, nitelikleri bakımından benzerlerinden ayrı ve üstün olan” tanımına uygun olarak özgün bir karakter taşıdığı," yönünde görüş bildirdikleri tespit edilmiştir. Raporlardaki beyanlar arasında çelişki bulunmadığı tespit edilmiş olup, söz öbeğinin benzerlerine göre özgün olduğu gerekçeleri ile açıklandığından, raporun 8. sayfasında; slogan ve panolardaki "..." sözlerinin davacılara ait şarkıyı çağrıştırması sebebiyle şarkıdan referans alındığının belirtildiği, bilirkişi raporunda sözlerin bilinirliğine ve slogan haline gelmesine ...'nun yorumunun değer kattığı tespit edildiğinden, bu hususun tartışılmadığına, bestenin slogan ve panolarda kullanılmadığı halde bestecinin mali haklarının nasıl ihlal edildiğinin açıklanmadığına ilişkin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı, İlk raporda FSEK 68' göre tespitin, 1. Esere talip olan tarafın şanı, şöhreti bilinirliği, 2. Eser sahibinin yada eserin bilinirliği, daha önceden hit olup olmadığı, 3. Eseri kullanmak isteyen tarafın aynı eseri kullanmaya talip olabilecek diğer kişilere bir tahdid yani sınırlama, kullarım alanını daraltma getirip getirmediği,4. Eserin hangi mecralarda kullanılmak istendiği, 5. Şarkıya talip tarafın iletişim kurup kurmadığı, kendisini samimiyetle ilade edip sektörde dağal bir realite olan pazarlık koşullarını zorlayıp zorlamadığı, 6. Eserin meslek birlikleri üzerinden getirebileceği olası mekanik yada temsili alan gelirlerinin besteci ya da söz yazarına pazitif yada negatif yansıması da bir rayiç bedel kriteri olarak esas alınarak 20.000,00 TL olarak belirlendiği, son raporda; herhangi bir kriter belirtilmeksizin 15.000,00 TL olabileceğinin belirtildiği tespit edildiğinden, İlk derece mahkemesince de; Somut olayın özelliği tecavüzün boyutları ve esere nazaran kullanım oranı, kusur durumu gözönüne alınarak takdiren üç katı rayiç bedeli hükmolunması gerektiği, davacının mali hakkının ihlaline dayalı olarak FSEK 68. maddesi uyarınca talep gibi 15.000 TL rayiç bedel üzerinden takdiren 3 katı olan 45.000 TL'nin 07/11/2014 tarihinden itibaren yürütülecek değişen oranlarda reeskont faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, karar verildiğinden, kusur durumunun nazara alınmadığı, 3 katı tazminatın kriterlerinin belirtilmediğine ilişkin istinaf sebebinin reddine karar vermek gerekmiştir. Davalı ...vekilinin istinaf talebi yönünden; 1-Alınan ilk bilirkişi raporunda; "..." isimli eserin içinde geçen ve aynı zamanda başlığı olan "..." söz öbeğinin tek başına söylendiğinde dahi, duygusal anlamda, bir kısım duygular hissettirdiği, bu hissin söze benzerlerine göre özgünlük kattığı, Türkiye'de bilhassa halen 30'lu yaşlar ve üzerindeki müzik sever kesimin aşina olduğu ve tanıdığı bir şarkı olduğu, bu ifadedeki kesinliğin temel sebebinin, hem şarkının bestekarı, yorumcusu ve davacı yan olan ...'nun yorumu ile hit olmuş bir eser oluşu, hem de ..., ... ve gibi milyonlarca hayranı ve takipçisi olan yorumcular tarafından da seslendirilmiş oluşudur. Bu sebeple “...” ta denilse “muhleşem dönüşüm olacak" ta denilse insanlarda oluşacak ilk algının bu sözlerin bir şarkıya ait olduğu yönünde olacağına şüphe bulunmadığı, eserin sloganlara referans olduğu, şarkı sözü yazım tarzı olarak bir slogan, bir manşet fikri üzerine kurulmuş oluşu dolayısıyla akılda kalıcı ve farkedilen özelliklere sahip olduğu, bu vesile ile anonimleştiği ve TDK nın tanımları arasında yer alan “Bir buluş sonucu olan, nitelikleri bakınımdan benzerlerinden ayrı ve üstün olan” tanımına uygun olarak şarkı sözü bağlamında özgün çizgiler taşıdığı" Son bilirkişi raporunda; Davaya konu ... isimli müzik eserinin, Türkiye Musiki Eseri Sahipleri Meslek Birliği ( MESAM ) 08.10.2014 tarihli belgesi ile belgelenmiş olup, eserin içinde geçen aynı zamanda eserin adı olan ve “ ... “ ibaresinin sanatçı ... tarafından seslendirilen,( icra edilen ) müzik severlerin aşina olduğu, umuma iletiminden itibaren müzik eseri olarak benimsendiği, sevilen bir şarkı olarak tanındığı, geniş kitlelere ulaşarak söz öbeğinden üstün kendine özgün bir nitelik kazandığı ve halka mal olmuş bir müzik eseri olduğu kanaatinin oluştuğu, “ ..." isimli söz öbeği her ne kadar herkesin sarf edebileceği bir cümle gibi görünüyor olsa dahi, halka mal olması ve müzik eseri olarak toplumda tanınırlığı açısından yaygınlaşması ve anonimleşmesinin temelinde oluşan kanaat neticesinde, davacı tarafın dayandığı şarkının olduğu, söz konusu şarkı sözünün bariz bir şekilde slogan vasfı taşıyor oluşundan, tek başına duvar yazısı, kitap ismi, film ismi, reklam kampanyası manşeti gibi pek çok alanda kullanabilme gibi üstünlüğünün aşikar olduğu ve TDK 'nın “ Bir buluş sonucu olan, nitelikleri bakımından benzerlerinden ayrı ve üstün olan” tanımına uygun olarak özgün bir karakter taşıdığı," tespit edilmiş olup, "..." söz öbeğinin alelade bir söz öbeği olmadığı, özgün nitelik taşıdığı ve davacıların söz yazarı ve bestecisi olduğu eseri çağrıştırdığı tespit edildiğinden, davalı vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 2-Davacı tarafça dava dilekçesinde ve yargılamanın devam eden aşmalarında "..." söz öbeğinin eserin içinde yer aldığı ve davalılar tarafından eserden alınarak kullanıldığını iddia ettiklerinden, beyanlarında çelişki bulunmadığından, bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir. 3-Davalı tarafın iddia ettiği stadyumun 2013 yılında yeniden yapımına başlandığı, açılışının 2016 olduğu, davaya konu "..." isimli müzik eserinin, Türkiye Musiki Eseri Sahipleri Meslek Birliği eser bildirim belgesine göre sözlerinin 07/01/2000 tarihinde ... tarafın üretildiği, bestenin 08.10.2014 tarihli belgeden 2014 yılında üretildiği belgelenmiş olduğundan, kullanım söz ve beste tarihinden sonra olduğu sabittir. Bilirkişiler tarafından da sloganın farklı yazılması halinde dahi, davacılara ait eseri çağrıştırdığı açıkça belirtilmiştir. Davacı taraf sloganın davacılardan önce "... Taraftarınca" oluşturulduğunu kanıtlamadığından, FSEK 25. maddesi uyarınca; bir eserin işaret ses ve görüntü nakline yarayan vasıtalarla umuma iletim hakkı eser sahibine ait olup, izinsiz kullanımı bu hakka tecavüz oluşturacağından, 68. maddesi uyarınca bir eserin mali hak sahibinden izin alınmaksızın .. her türlü işaret ses ve görüntü nakline yarar vasıtalarla umuma iletenden tazminat talep edileceğinden, davalı tarafça slogan ve logoların altında kullanılması mali hakka tecavüz niteliğinde olduğundan, davacı vekilinin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 4-Davacı taraf haksız kullanım iddiasını sadece spor müsabakaları sırasında taraftarın attığı slogana dayandırılmamıştır. Davacı tarafça dosya içerisine sunulmuş görsellerden, davalı tarafın "..." ve "..." söz öbeğini içerir bez afişleri stadyumun açılış reklamında aynı anda kullandığı anlaşılmaktadır. Stadyumda spor müsabakası olmaksızın çekilen bu afişlerin taraftar tarafından hazırlatılması mümkün olmadığından, kullanımın taraftara ait olduğu iddiası yerinde olmadığından, resim ve internet çıktıları haberlerinde bu kullanımların ... taraftarı ile ilgili olduğu ve bu kullanımlar için müvekkilinin sorumlu tutulamayacağı, FSEK hükümlerine de aykırı olduğuna ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir. 5-Davacılar vekili cevaba cevap dilekçesinde Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2005/14088 Esas 2007/963 Karar sayılı 29.07.2007 tarihli ilamını ibraz ederek ilamdaki: ” Mahkemece, iddia, savunma ve dosyadaki belgelere göre, benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda, davacının şiiri ile davalının şarkı sözü arasında <...> ifadesi dışında benzerlik bulunmadığı, sadece temasının aynı olup, soyut fikir olarak korumadan yararlanamayacağı, her iki şiirde var olan <...> ibaresinin sahibinin hususiyetini taşıyan orijinal bir ifade olmadığı, kullanımının davacıya monopol hakkı vermediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir… Hususiyetin belirlenmesi ve dava konusu güftede de davalılarca izinsiz şekilde kullanılıp kullanılmadığının veya benzerliğin esinlenme düzeyinde kalıp kalmadığının, dolayısıyla davalı güftesinin farklı bir eser olup olmadığının belirlenmesi için edebiyat eserleri konusunda uzman bir öğretim üyesinden görüş alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi doğru görülmemiştir.” şeklindeki Yargıtay 11. HD'nin görüşünü dosyaya ibraz etmiştir. İlam, edebiyat eser sahibi ile başka bir edebiyat eseri olan güfte sahibi arasında güftenin farklı eser olma niteliğinin ve hususiyetinin belirlenmesi yöntemini izah etmektedir. "..." söz öbeği üzerinden monopol verilemeyeceğine ilişkin kesin yargı taşımadığından, ayrıca her dava kendi kapsamı içerisinde değerlendirilmesi gerekip, farklı sözlerin mevcut davaya emsal olması mümkün olmadığından, kararın haklılıklarını kanıtladığına ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 6-Alınan ilk bilirkişi raporunda; "..." isimli eserin içinde geçen ve aynı zamanda başlığı olan "..." söz öbeğinin tek başına söylendiğinde dahi, duygusal anlamda, bir kısım duygular hissettirdiği, bu hissin söze benzerlerine göre özgünlük kattığı, Türkiye'de bilhassa halen 30'lu yaşlar ve üzerindeki müzik sever kesimin aşina olduğu ve tanıdığı bir şarkı olduğu, bu ifadedeki kesinliğin temel sebebinin, hem şarkının bestekarı, yorumcusu ve davacı yan olan ...'nun yorumu ile hit olmuş bir eser oluşu, hem de ..., ... ve gibi milyonlarca hayranı ve takipçisi olan yorumcular tarafından da seslendirilmiş oluşudur. Bu sebeple “...” ta denilse “dönüşüm muhteşem olacak" ta denilse insanlarda oluşacak ilk algının bu sözlerin bir şarkıya ait olduğu yönünde olacağına şüphe bulunmadığı, eserin sloganlara referans olduğu, şarkı sözü yazım tarzı olarak bir slogan, bir manşet fikri üzerine kurulmuş oluşu dolayısıyla akılda kalıcı ve farkedilen özelliklere sahip olduğu, bu vesile ile anonimleştiği ve TDK nın tanımları arasında yer alan “Bir buluş sonucu olan, nitelikleri bakınımdan benzerlerinden ayrı ve üstün olan” tanımına uygun olarak şarkı sözü bağlamında özgün çizgiler taşıdığı" Son bilirkişi raporunda; Davaya konu ... isimli müzik eserinin, Türkiye Musiki Eseri Sahipleri Meslek Birliği'nin 08.10.2014 tarihli belgesi ile belgelenmiş olup, eserin içinde geçen aynı zamanda eserin adı olan ve “ ... “ ibaresinin sanatçı ... tarafından seslendirilen,( icra edilen ) müzik severlerin aşina olduğu, umuma iletiminden itibaren müzik eseri olarak benimsendiği, sevilen bir şarkı olarak tanındığı, geniş kitlelere ulaşarak söz öbeğinden üstün kendine özgün bir nitelik kazandığı ve halka mal olmuş bir müzik eseri olduğu kanaatinin oluştuğu,“ ..." isimli söz öbeği her ne kadar herkesin sarf edebileceği bir cümle gibi görünüyor olsa dahi, halka mal olması ve müzik eseri olarak toplumda tanınırlığı açısından yaygınlaşması ve anonimleşmesinin temelinde oluşan kanaat neticesinde, davacı tarafın dayandığı şarkının olduğu, söz konusu şarkı sözünün bariz bir şekilde slogan vasfı taşıyor oluşundan, tek başına duvar yazısı, kitap ismi, film ismi, reklam kampanyası manşeti gibi pek çok alanda kullanabilme gibi üstünlüğünün aşikar olduğu ve TDK 'nın “ Bir buluş sonucu olan, nitelikleri bakımından benzerlerinden ayrı ve üstün olan” tanımına uygun olarak özgün bir karakter taşıdığı belirtildiğinden, her iki raporda da söz öbeğinin özgün olduğu kanaati bildirildiğinden, raporun çelişkili olmadığı, davacıların eserleri ile söz öbeğine hususiyet kattıklarından, sahibinin hususiyetini taşıyan eser yönünden, eser sahipliğinden kaynaklanın hakların kullanılması monopol olarak nitelendirilemeyeceğinden, istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 7-FSEK 68.maddesinde; Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu kanuna uygun yazılı izin almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden ve her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izin alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir düzenlemesine yer verilmiştir. İlk bilirkişi raporu ve ek raporda belirlenme kıstasları açıkça belirterek tazminat miktarı belirlendiğinden, mahkeme denetimine açık, karar vermeye yeterli olduğu gibi, yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca; mahkemece, davadaki olayın niteliği, tecavüzün boyutları ve kusur durumu nazara alınarak tazminat belirleneceğinden, ilk derece mahkemesince de, somut olayın özelliği tecavüzün boyutları ve esere nazaran kullanım oranı, kusur durumu gözönüne alınarak takdiren üç katı rayiç bedeli hükmolunması gerektiği kanaati ile tazminat belirlendiğinden, usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 8-Sektör bilirkişi; “...” söz öbeğinin genelde spor, özelde futbol camiası tarafından kullanılmaya başlanmasının, örneklerin tarihleri ile de sabit olduğu üzere, eserin söz ve bestesinin üretilme ve bir ürün olarak varlık bulma tarihinden önce olduğunu, sporcular, antrenörler, kulüp yöneticileri, hakemler, spor kulüplerinin kurumsal kimlikleri, spor yazarları ve taraftarlar tarafından kendilerinin veya başkalarının durumlarına yönelik farklı şekillerde (sakatlanmış bir sporcunun yarışmalara tekrar katılma isteği, kadro dışı kalmış - kiraya verilmiş bir sporcunun takımına tekrar dönme isteği, formdan düşmüş bir sporcunun tekrar eski formuna dönme isteği, ligden düşmüş bir kulübün tekrar yükselme isteği, davaya konu olaydaki gibi taraftarın yeni evi olarak stadyumuna kavuşma isteği, müsabakada geriye düşmüş bir sporcunun veya takımın sonucu lehine çevirme isteği vb.) kullanılabildiğini, eserin meydana gelme tarihinden sonraki yıllarda (1990'ların ortalarından itibaren) kitle iletişim araçlarının çeşitlenmesi ilgili ifadenin spor iletişim kültüründe kullanım sıklığını artırmış da olsa, eser hiç meydana getirilmeseydi veya davacılar tarafından eser adı olarak kullanılmasaydı da hali hazırda bilinen bir ifade olarak futbol camiasında alışılagelmiş şekilde davalılar tarafından kendi durumlarımın tasviri olarak davaya konu şekliyle kullanılabilecğini, buna göre dosya incelemesinde eserin kullanıldığını gösteren bir farka, bir başka deyişle uzun yıllardır kullanıldığı durumlardan ve biçimlerden farklı olarak davacıların eser üzerindeki haklarının tecavüze uğratıldığına, eserin izinsiz kullanıldığına veya ticari kazanca vesile edilmek üzere işletildiğine dair bir emareye, işarete, ize rastlanmadığını belirtmiştir. Davacı tarafça kullanım, sadece spor müsabakaları sırasında taraftarın attığı slogana dayandırılmamış, davacı tarafça dosya içerisine sunulmuş görsellerden, davalı tarafın "..." ve "..." söz öbeğini içerir bez afişleri stadyumun açılış reklamında aynı anda kullandığı anlaşılmıştır. Muhalefet şerhi yazan bilirkişi spor camiasından gelmekle birlikte, kullanımın eser sahipliğinden doğan mali ve manevi haklara tecavüz oluşturup, tazminatı gerektirir bir eylem olduğunun tespiti, uzmanlık gerektiren hukuki bilgi ile çözümü mümkün hususlardandır. Bilirkişiler raporlarında; "söz öbeğinin ... Kulübünün stadının yapım aşamalarında sıkça kullanıldığı için kaçınılmaz bir şekilde ... camiası ve ... markası ile birlikte anılır olduğu, reklam kampanyası olarak kullanılarak kazanç elde ettikleri" tespit edilmiş olup, kullanım sebebiyle söz öbeğinin ... markası ile birlikte anılmasına sebebiyet vermesi reklamın amacına ulaştığını göstereceğinden, bu tür kullanım 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun ilgili maddeleri hükümleri çerçevesinde izinsiz işletim ve kullanım olduğundan, davalı vekilinin söz öbeğinin, ... taraftarının yeni stadına kavuşma özlemini dile getirmesi olup, davacılar eserinin izinsiz kullanımı olamayacağı gibi, ticari kazanca vesile edilmek üzere işletildiğine dair bir emare, işaret ve iz olmadığına ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 9- FSEK'ten kaynaklanan mali ve manevi haklara tecavüz niteliği itibariyle haksız fiil olup, haksız fiillerde zarar eylem tarihinde gerçekleşeceğinden, yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca, haksız fiillerde zararın gerçekleştiği tarihten itibaren faiz yürütülmesi gerektiğinden, ıslah edilen miktar yönünden tecavüz tarihinden faiz talep edilmesinde ve mahkemece de bu yönde karar verilmesinde isabetsizlik olmadığından istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 10- Davacılar ... taraftarınca açılan pankart ve atılan slogan dışında, stadyum açılışında kullanılan reklam amaçlı bez afişlere dayanılmıştır. Dosya içerisine sunulmuş görsellerden, davalı tarafın "..." ve "..." söz öbeğini içerir bez afişleri stadyumun açılış reklamında aynı anda kullandığı anlaşıldığından, reklam afişlerinin bu reklamdan yarar sağlayan tarafa ait olması karine olup, aksinin iddia eden tarafça kanıtlanması gerekir. Davalı"..." ve "..." söz öbeğini içerir bez afişlerin ... taraftarlarınca asıldığını iddia ve ispat etmediğinden, açılan pankart nedeni ile müvekkilinin sorumlu tutulamayacağına ilişkin istinaf sebebinin reddine karar vermek gerekmiştir. İlk raporda FSEK 68' göre tespitin, 1. Esere talip olan tarafın şanı, şöhreti bilinirliği, 2.Eser sahibinin ya da eserin bilinirliği, daha önceden hit olup olmadığı, 3. Eseri kullanmak isteyen tarafın aynı eseri kullanmaya talip olabilecek diğer kişilere bir tahdid yani sınırlama, kullarım alanını daraltma getirip getirmediği,4. Eserin hangi mecralarda kullanılmak istendiği, 5. Şarkıya talip tarafın iletişim kurup kurmadığı, kendisini samimiyetle ilade edip sektörde dağal bir realite olan pazarlık koşullarını zorlayıp zorlamadığı, 6. Eserin meslek birlikleri üzerinden getirebileceği olası mekanik ya da temsili alan gelirlerinin besteci ya da söz yazarına pazitif ya da negatif yansıması da bir rayiç bedel kriteri olarak esas alınarak 20.000,00 TL olarak belirlendiği, son raporda; herhangi bir kriter belirtilmeksizin 15.000,00 TL olabileceğinin belirtildiği tespit edilmiş, İlk derece mahkemesince; Somut olayın özelliği tecavüzün boyutları ve esere nazaran kullanım oranı kusur durumu gözönüne alınarak, takdiren üç katı rayiç bedeli hükmolunması gerektiği, davacının mali hakkının ihlaline dayalı olarak FSEK 68. maddesi uyarınca talep gibi 15.000 TL rayiç bedel üzerinden takdiren 3 katı olan 45.000 TL'nin 07/11/2014 tarihinden itibaren yürütülecek değişen oranlarda reeskont faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.Yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca FSEK 68' göre tazminatta; davadaki olayın niteliği, tecavüzün boyutları ve kusur durumu nazara alınacağından ve mahkemece ilk heyetteki bilirkişilerin gerekçelerini açıklayarak saptadığı tazminat miktarını esas alıp, tecavüzün boyutları, kullanım oranı ve kusur durumunu nazara alınarak ve takdir hakkı kullanılarak, indirim yapılmak suretiyle hüküm verildiğinden, davalı vekilinin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir. 11- Mahkemece; Toplanan deliller hüküm kurmaya elverişli ilk bilirkişi heyeti raporu ve alınan son bilirkişi raporundaki çoğunluk görüşünün hüküm kurmaya elverişli ve yeterli olduğu, ayrık görüş belirten sektör bilirkişisinin fikir ve sanat eserleri kanunu kapsamında kalan ihlale ilişkin değerlendirmelerinin yerinde görülmeyerek itibar edilemeyeceği, asıl ve birleşen davalarda eserin söz yazarı ve bestecisi eser sahiplerinin mali ve manevi haklarının ihlal edilmiş olduğu ve belirlenen 15.000 TL rayiç bedel üzerinden davacıların davasını ıslah ettiği, bu bedelin makul ve uygun olduğu, somut olayın özelliği tecavüzün boyutları ve esere nazaran kullanım oranı kusur durumu gözönüne alınarak takdiren üç katı rayiç bedeli hükmolunması gerektiği belirtilmiştir. Mahkemece gerekçede; ilk bilirkişi raporu ile son rapordaki çoğunluk görüşüne göre karar verildiği belirtilmek suretiyle bilirkişi raporuna atıf yapılarak karar verilmiştir. Raporlar mahkeme dosyasının kapsamı içinde olduğundan ve ilk raporda tespitin, 1. Esere talip olan tarafın şanı, şöhreti bilinirliği, 2.Eser sahibinin ya da eserin bilinirliği, daha önceden hit olup olmadığı,3 Eseri kullanmak isteyen tarafın aynı eseri kullanmaya talip olabilecek diğer kişilere bir tahdid yani sınırlama, kullarım alanını daraltma getirip getirmediği,4. Eserin hangi mecralarda kullanılmak istendiği, 5. Şarkıya talip tarafın iletişim kurup kurmadığı, kendisini samimiyetle ilade edip sektörde dağal bir realite olan pazarlık koşullarını zorlayıp zorlamadığı, 6. Eserin meslek birlikleri üzerinden getirebileceği olası mekanik ya da temsilialan gelirlerinin besteci ya da söz yazarına pazitif ya da negatif yansıması da bir rayiç bedel kriteri olarak esas alınarak 20.000,00 TL olarak belirlendiği, son raporda; herhangi bir kriter belirtilmeksizin 15.000,00 TL olabileceğinin belirtildiği tespit edildiğinden, maddi tazminat yönünden mahkemece hükmedilen tazminat rakamının soyut olduğuna ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. Mahkemece manevi tazminat yönünden; davacı yanın ihlal edilen manevi haklarından eser sahibinin adının belirtilmesi, eserin kullanılma yer ve zamanı tayin etme hakkı, eserde değişiklik yapılmasını önleme haklarının ihlal edilmesi nedeniyle talep olunan manevi tazminatında uygun olduğu anlaşılmakla her iki davada 5.000'er TL manevi tazminatın ihlal tarihinden itibaren yürütülecek faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınması gerektiği, gerekçesi ile dava ve birleşen davada manevi tazminat takdir edilmiş olup, manevi tazminat yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca; zarar görende tatmin duygusu oluşturup, sebepsiz zenginleşmeye meydan vermeyecek ve tazmin yükümlüsünün de ekonomik yönden mahvına sebep olmayacak bir miktarın tahsili niteliğinde olduğundan, mahkemece birden fazla manevi hakkın ihlal edilmiş olması gerekçe gösterilerek miktar belirlendiği görüldüğünden, davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir. 12-Mahkemece dava ve birleşen dava yönünden manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne karar verildiği halde davalı yararına reddedilen miktar için vekalet ücreti hükmedilmemiştir. Mahkemece kararın verildiği 2017 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin manevi tazminat davalarında vekalet ücretini düzenleyen 10/2. maddesinin; "(manevi tazminat) Davanın kısmen reddi durumunda karşı taraf vekili yararına bu tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret davacı vekili lehine hükmedilen ücreti geçemez," 13/1. maddesinin; "bu tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ili değerlendirilebiliyorsa avukatlık ücreti davanın görüldüğü mahkeme için bu tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretin altına kalmamak kaydıyla ( 7.maddenin ikinci fıkrası, 10.maddenin 3.fıkrası,12.maddenin 1. fıkrası, 16.maddenin 2. fıkrası saklı kalmak kaydıyla) bu tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir" hükümlerini ihtiva etmektedir. Mahkemece asıl ve birleşen davada manevi tazminat talepleri kısmen reddedildiğinden, davalı vekili yararına AAÜT'nin 10/2 ve 13/2. maddesi uyarınca reddedilen kısım için vekalet ücreti takdiri gerektiği halde hüküm kurulmaması usule aykırı olduğundan, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulüne karar verilmiştir. Yukarıda açıklanan sebepler gereğince Davalı ... Klübu Derneği vekilinin istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine, Davalı ... vekilinin 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11. maddeler yönünden istinaf talebinin reddine, 12. madde yönünden kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/2. maddesi gereğince kaldırılmasına, kaldırma sebebi nazara alınarak yeniden yargılama yapılması gerekmediğinden reddedilen manevi tazminat yönünden davalılar lehine vekalet ücreti verilmesi yönünden yeniden hüküm kurulmasına karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Davalı ... Jimlastik Klübu Derneği vekilinin istinaf isteminin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE 2- Davalı ... vekilinin vekilinin istinaf isteminin KISMEN KABULÜ İLE, 3- 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/2. maddesi gereğince İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 2017/201 E. 2017/354 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, ancak belirtilen hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına, Bu kapsamda; 4- ASIL DAVA YÖNÜNDEN; 4/a- Davacı ...'nun mali hakkının ihlaline dayalı olarak FSEK 68. maddesi uyarınca talep gibi 15.000,00 TL rayiç bedel üzerinden takdiren 3 katı olan 45.000,00 TL'nin 07/11/2014 tarihinden itibaren yürütülecek değişen oranlarda reeskont faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsiliyle davacıya verilmesine, 4/b- Davacının manevi hakkının ihlaline dayalı olarak FSEK 70/1 maddesi uyarınca takdiren 5.000,00 TL manevi tazminatın 07/11/2014 tarihinden itibaren yürütülecek yasal faiz ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsiliyle davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin reddine,5- İlk derece Mahkemesi yargılaması yönünde; 5/a- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 3.415,50 TL nispi karar harcından peşin yatırılan 27,70 TL ve 1.485,74 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 1.513,44 TL'nın mahsubu ile bakiye 1.902,06 TL harcın davalılardan müteselsilen tahsiliyle Hazine'ye gelir kaydedilmesine, 5/b- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/(1). maddesine göre maddi tazminat talebi yönünden 7.375,00 TL maktu vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen tahsiliyle davacıya verilmesine, 5/c- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 10/(2). ve 13/(2). maddeleri gereğince manevi tazminat talebine yönünden 5.000,00 TL nispi vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen tahsiliyle davacıya verilmesine, 5/d- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 10/(2). ve 13/(2). maddeleri gereğince reddedilen manevi tazminat talebine yönünden 5.000,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsiliyle davalılara verilmesine, 5/e- Davacı tarafından sarf edilen 4,10 TL vekalet harcı, 2.250,00 TL bilirkişi ücreti, 284,50 TL posta gideri olmak üzere toplam 2.538,60 TL yargılama giderinden davanın kabul ret oranına göre 2.307,82 TL'nın davalılardan müteselsilen tahsiliyle davacı ...'ya verilmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına, 5/f- Davacı tarafından sarf edilen 27,70 başvurma harcı, peşin harç 27,70 TL ve 1.485,74 TL ıslah harcı ki toplam 1.513,44 TL olmak üzere toplam 1.541,14 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı ...'ya verilmesine, 5/g- Davalı ... tarafından yapılan 69,00 TL posta gideri, 900,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 969,00 TL yargılama giderinden davanın kabul ret oranına göre 88,10 TL'nın davacı ...'dan tahsiliyle davalı ...'ne verilmesine,
5/h- Davalı ...tarafından yapılan 48,00 TL posta gideri, 900,00 TL bilirkişi raporu gideri olmak üzere toplam 948,00 TL yargılama giderinden davanın kabul ret oranına göre 86,19 TL'nın davacı ...'dan tahsiliyle davalı ...ne verilmesine,
6- BİRLEŞEN İSTANBUL 1.FSHM'NİN 2015/91 DOSYASINDA; 6/a- Davacı ...'ın mali hakkının ihlaline dayalı olarak FSEK 68. maddesi uyarınca talep gibi 15.000 TL rayiç bedel üzerinden takdiren 3 katı olan 45.000,00 TL'nin 07/11/2014 tarihinden itibaren yürütülecek değişen oranlarda reeskont faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsiliyle davacı ...'a verilmesine, 6/b- Davacının manevi hakkının ihlaline dayalı olarak FSEK 70/1 maddesi uyarınca takdiren 5.000,00 TL manevi tazminatın 07/11/2014 tarihinden itibaren yürütülecek yasal faiz ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsiliyle davacı ...'a verilmesine, fazlaya dair manevi tazminat talebinin reddine, 6/c- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 3.415,50 TL nispi karar harcından peşin yatırılan 222,01 TL ile ıslah harcı 1.485,74 TL olmak üzere toplam 1.707,75 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.707,75 TL harcın davalılardan müteselsilen tahsiliyle Hazine'ye gelir kaydedilmesine, 6/d- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/(1). maddesine göre maddi tazminat talebi yönünden 7.375,00 TL maktu vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen tahsiliyle davacı ...'a verilmesine, 6/e- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 10/(2). ve 13/(2). maddeleri gereğince manevi tazminat talebine yönünden 5.000,00 TL nispi vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen tahsiliyle davacı ...'a verilmesine, 6/f- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 10/(2). ve 13/(2). maddeleri gereğince reddedilen manevi tazminat talebine yönünden 5.000,00 TL nispi vekalet ücretinin davacı ...'a tahsiliyle davalılara verilmesine, 6/g- Davacı tarafından sarf edilen 27,70 TL başvurma harcı, peşin yatırılan 222,01 TL ile ıslah harcı 1.485,74 TL ki toplam 1.707,75 TL'nin davalılardan müteselsilen tahsiliyle davacı ...'a verilmesine, 6/h- Davalılar tarafından yapılan yargılama gideri olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 7-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin; 7/a- Davalı ... Jimlastik Klübu Derneği'nin istinaf talebi reddedildiğinden 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 3.415,50 TL nispi karar harcından peşin alınan 35,90 TL'nın mahsubu ile bakiye 3.379,60 TL harcın davalı ... Klübu Derneği'nden tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 7/b- Davalı ... Klübu Derneği tarafından istinaf aşamasında sarf edilen giderlerin kendi üzerinde bırakılmasına, 7/c- Davalı ...nin istinaf talebi kabul edildiğinden davalı tarafça yatırılan istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine, 7/d- İstinaf yargılaması için davalı ...tarafından yapılan 98,10 TL istinaf yoluna başvurma harcının davacılardan müteselsilen tahsiliyle davalıya verilmesine, 7/e- İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, 7/f-İstinaf yargılaması için davacılar tarafından davalı ... Klübu Derneği yönünden yapılan 42,00 TL tebligat giderinin davalı ... Klübu Derneği'nden tahsiliyle davacılara verilmesine, 7/g-İstinaf yargılaması için davacılar tarafından ...yönünden yapılan yargılama giderinin davalı ...'nin istinaf talebi kabul edildiğinden davacılar üzerinde bırakılmasına, 8- 6100 Sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince var ise bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK'nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi.17/03/2022