“1-Hırsızlık suçundan 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanunun 108/2. hükmü de gözetilerek, 5237 sayılı TCK"nun 58/7. maddesinin uygulanma koşullarının değerlendirilebilmesi için, sanığın tekerrüre esas alınan önceki mahkumiyet hükmünün denetim olanağı verecek biçimde karar yerinde gösterilmemesi,

                2- Hırsızlık suçundan 5237 sayılı Yasanın 53/3. maddesi göz ardı edilerek, 53/1-c bendinde belirtilen haklardan sanığın mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmiş olması,

                3- İddianamedeki sevk maddeleri ve nitelendirmeye göre; sanık hakkında konut dokunulmazlığını bozmak suçundan dava açılmadığı halde ek iddianame düzenlenmesi yerine ek savunma ile dava konusu dışına çıkılarak, yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle 5271 sayılı CMK"nun 225/1. Maddesine aykırı davranılması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir. 

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 25.10.2011 gün ve 62686 sayı ile;

                “İtiraz sebeplerini Yüksek Yargıtay 6. Ceza Dairesinin her üç bozma sebebi yönünden irdelemek gerekmektedir.

                1 numaralı bozma sebebi yönünden:

                Yüksek Daire sanığın tekerrüre esas alınan önceki mahkumiyet hükmünün denetime olanak verecek biçimde karar yerinde gösterilmemesini bozma sebebi olarak kabul etmiştir.

                ...1 numaralı bozma sebebi tamamen infazı ilgilendirmektedir. Hükmün açıklanan nedenle bozulmasının yerinde olmadığını düşünmekteyiz.

                2 numaralı bozma sebebi yönünden:

                TCK"nun 53. maddesinin yasaya aykırı olarak uygulanmasından söz edilebilirse de bu husustaki yanlışlığın düzeltilerek onama müessesesi yoluyla giderilmesi mümkün görülmektedir.

                Keza, hükmün bu yönden de düzeltilerek onanması yerine bozulmasına karar verilmesinde isabet olmadığını düşünmekteyiz.

                3 numaralı bozma nedenine gelince:

                Yüksek daire sanık hakkında konut dokunulmazlığını ihlal suçundan açılmış bir dava olmadığını, bu itibarla sanık hakkında anılan suçtan ek iddianame ile dava açılmadan ek savunma ile dava dışına çıkılarak konut dokunulmazlığını ihlal suçundan da hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğunu kabul etmiş ve bu sebeple hükmün bozulmasına karar vermiştir.

                Oysa kanaatimizce sanık hakkında konut dokunulmazlığını ihlal suçundan açılmış bir davanın bulunduğunun kabulü gerekir.

                Hükmün konusu iddianamede açıklanan maddi eylemdir. Mahkemece, iddianamede açıklanan eylem dışına çıkarak, dava konusu yapılmayan bir eylemden dolayı hüküm kuramaz. Ancak itiraza konu dosyada böyle bir durum varit değildir.

                İddianamede sanığın zemin kat pencere demirlerinden balkona tırmandığı, burada müştekinin uyanması üzerine yakalanmamak için kapıyı açıp evden dışarı çıktığı, ancak müşteki ve diğer apartman sakinlerince merdiven boşluğunda yakalandığı açıkça belirtilmektedir.

                İddianamede konut dokunulmazlığını ihlal suçundan sevk maddesi gösterilmemiş olması anılan suçtan dava açılmadığını da göstermez. Bu eksiklik sanığa TCK"nun 116/1. maddesinden ek savunma hakkı verilmek suretiyle de giderilmiştir. Bu itibarla söz konusu bozma nedeninin de yerinde olmadığını düşünmekteyiz” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve TCK’nun 53. maddesinin uygulanması yönünden hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince  27.09.2012 gün ve 16862-16171 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Hırsızlık suçundan kurulan hükümle ilgili olarak, 5237 sayılı TCK’nun 58/6. maddesi uyarınca sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olup olmadığı,

2- Konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükümle ilgili olarak, belirtilen suçtan açılmış bir dava olup olmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

 5237 sayılı TCK’nun 58/6. maddesi uyarınca sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olup olmadığına ilişkin birinci uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesi:

İncelenen dosya içeriğine göre; sanığın adli sicil kaydında altı adet mahkûmiyet ilamının yer aldığı, yaş küçüklüğü nedeniyle indirim uygulaması yapılan üç ilamın tekerrüre esas nitelikte olmadığı, diğer üç ilamın ise tekerrüre esas alınabilir nitelikte olduğu ve yerel mahkemece sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilirken tekerrüre esas alınan ilamın karar yerinde gösterilmediği anlaşılmaktadır.

Tekerrür, 765 sayılı TCK’da cezanın artırım nedeni olarak öngörülmüş iken, yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir infaz rejimi kurumu olarak düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK"nun “suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular” başlıklı 58. maddesi;

“(1) Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez.

(2) Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı;

a) Beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl,

b) Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adlî para cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl,

Geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz.

(3) Tekerrür hâlinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adlî para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur.

(4) Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz. Kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, dolandırıcılık, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile parada veya kıymetli damgada sahtecilik suçları hariç olmak üzere; yabancı ülke mahkemelerinden verilen hükümler tekerrüre esas olmaz.

(5) Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz.

(6) Tekerrür hâlinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.

(7) Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir.

(8) Mükerrirlerin mahkûm olduğu cezanın infazı ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması, kanunda gösterilen şekilde yapılır.

(9) Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedilir ” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin 1. fıkrasında önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacağı, tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmadığı belirtilmiştir. Kanun koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi şartını aramadığı halde, 2. fıkrada ise infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır.

5237 sayılı TCK"nun 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için, ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun 1 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenmesi yeterli olup, ilk suçun 1 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin ise mükerrirlik açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır.

Maddenin 4. fıkrasında  tekerrüre esas alınamayacak suçlar sayılmış 5. fıkrasında ise fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış kişiler hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı belirtilmiştir.

Maddenin 3. ve 6. fıkralarında mükerrirliğin sonuçları düzenlenmiş, 3. fıkrada sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis ve adli para cezası öngörülmesi durumunda hapis cezasının seçilmesi gerektiği, 6. fıkrasında ise hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi ve infazdan sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması gerektiği belirtildikten sonra, 7. fıkrada bu durumun kararda açıkça gösterilmesi gerektiği düzenlenmiş, 8. fıkrada mükerrirlere özgü infazın ve denetimli serbestlik tedbirin kanunda gösterilen şekilde yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Maddenin 9. fıkrasında ise mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve denetimli serbestlik tedbirinin itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi ve örgüt mensubu hakkında da uygulanmasına hükmedilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi TCK"nun 58. maddesinde tekerrüre esas alınan ilamın açıkça kararda gösterilmesi gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

Diğer taraftan mükerrirlere özgü infaz rejimi ise, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanunda düzenlenmiş olup, “Mükerrirlere Özgü İnfaz Rejimi ve Denetimli Serbestlik Tedbiri” başlıklı 108. maddesinin 2. fıkrasında; “Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz” hükmüne yer verilmiş, 1. fıkrasının (c) bendine göre ise mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanmasına karar verilenler hakkında infaz koşulları ağırlaştırılarak koşullu salıverilme süresi, süreli hapis cezasında cezanın dörtte üçü olarak belirlenmiştir.

Ayrıca, aynı maddenin 3. fıkrasında; “İkinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilmez” düzenlenmesine yer verilmiştir. Sanık hakkında birinci tekerrürün şartlarının oluşması nedeniyle tekerrür hükümleri uygulandıktan ve bu tekerrür uygulanan mahkûmiyet kesinleştikten sonra, yeniden tekerrür  hükümlerinin uygulanmasını gerektiren bir suçun işlenmesi halinde ikinci defa tekerrür hükümleri uygulanacak ve hükümlü artık koşullu salıvermeden yararlanamayacaktır. 

Anılan kanuni düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, hükümde tekerrüre esas alınan ilamın gösterilmesine gerek olmadığı, bu durumun infaz aşamasında gözetilebileceği, sanık hakkında birden fazla tekerrüre esas alınabilecek hükümlülüğün bulunması halinde ise bunlardan en ağırının tekerrüre esas alınması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun benzer uyuşmazlıkların değerlendirildiği 22.01.2013 gün ve 1431-18, 12.02.2013 gün ve 1438-53 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Adli sicil kaydında tekerrüre esas kabul edilen ilamları bulunan sanık hakkında hırsızlık suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükmünde hangi ilamın tekerrüre esas alındığı kararda gösterilmeden yalnızca tekerrüre esas sabıkası olduğu belirtilerek 5237 sayılı TCK’nun 58. maddesi uyarınca cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından, Özel Daire kararının 1 numaralı bendindeki hırsızlık suçundan kurulan hükümle ilgili bozma nedeni yerinde değildir.

Bu itibarla; Özel Daire kararının bir numaralı bozma nedenine ilişkin itirazın kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi A. Kınacı; "Tartışmanın konusunu, sanık hakkında tekerrür nedeniyle TCK"nın 58. maddesinin 6. fıkrasının uygulanmasına karar veren yerel mahkemenin, tekerrür oluşturan hüküm veya hükümleri kararda göstermesinin zorunlu olup olmadığı oluşturmaktadır.

1- Tekerrür, 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinde bir "güvenlik tedbirleri" olarak düzenlenmiş; aynı Kanunun 7. maddesinde ise bir "infaz rejimi" olduğu belirtilmiştir.

Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır (Anayasa, m. 141/3). Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır; gerekçenin yazımında 230 uncu madde göz önünde bulundurulur (CMK, m. 34/1).

CMK"nın 230. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına ait dayanakların da gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir (CMK m. 230/1-d).

Gerek 5237 sayılı CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, gerekse 5320 sayılı Kanun"un 8. maddesinin birinci fıkrası gereğince halen yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK"nın 308. maddesinin birinci fıkrasının 7. bendinde, hükmün gerekçeyi içermemesinin  kanuna mutlak aykırılık olduğu kabul edilmiştir.

Hüküm ve kararların gerekçeli olması, hukuk devletinin ve hukukî güvenlik ilkesinin bir gereğidir. Hâkim ve mahkemenin keyfilikten uzak ve hukuka uygun olarak karar verip vermediği ancak gerekçeden anlaşılabilir. Gerekçe, hükmün sonuç bölümünün mantıksal dayanağıdır;  hükmün sonucunun denetlenmesini, keyfiliğin önlenmesini, hâkim ve mahkemenin daha özenli davranmasını, tarafların ve kamu oyunun tatmin olmasını sağlar. Hükmün inandırıcılığı gerekçesiyle ölçülür. Hükmü meşrulaştıran gerekçedir.

2- Cezayı etkileyen bir neden olarak kabul edilmediğinden, gerek 1412 sayılı CMUK’nın halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında, gerekse 5271 sayılı CMK’nın 307. maddesinin (4) numaralı fıkrasında öngörülen "hükmün sanık lehine temyizi üzerine bozulmasından sonra yeniden verilen hükmün, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" biçimindeki kuralın kapsamı dışında kalmaktadır. Başka bir anlatımla, 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmaması ya da uygulanması ile ilgili hata yapılması durumunda, temyizin sanık lehine olup olmadığına bakılmaksızın hükmün bozulması gerekir.

3- Somut olayda, "hırsızlık" suçundan sanık Bünyamin hakkında yapılan yargılama sonucu, Sincan 3. Asliye Ceza Mahkemesi"nce 07.12.2005 tarihinde mahkûmiyet hükmü kurulmuş ve "suçu, daha önce işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür süresi içinde işlediği" gerekçesiyle TCK"nın 58. maddesinin 6. fıkrası uyarınca "hükmolunan cezasının mükerrirlere özgün infaz rejimine göre çektirilmesine, ayrıca  cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına" karar verilmiştir. Ancak kararda tekerrür oluşturan mahkûmiyet hükmü veya hükümleri gösterilmemiştir.

Sanığın, tekerrür oluşturduğu kabul edilen önceki mahkûmiyetlerinin neler olduğunun, bunların kesinleşme ve infaz tarihlerinin kararın gerekçe bölümünde veya hüküm fıkrasında gösterilmemesi Anayasa"nın 141. maddesinin 3. fıkrası ile CMK"nın 34. maddesinin 1. fıkrasına ve 230. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine aykırıdır. Bu durum gerek 5237 sayılı CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi, gerekse CMUK"nın 308. maddesinin birinci fıkrasının 7. bendi uyarınca  kanuna mutlak aykırılık oluşturduğundan hükmün bozulmasını gerektirir.

4- Sonuç olarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın bu konuya yönelik yerinde olmayan itirazının reddine karar verilmesi gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Konut dokunulmazlığının ihlali suçundan açılmış bir dava olup olmadığına ilişkin ikinci uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine gelince;

İncelenen dosya içeriğinden;

 Sincan Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık hakkında; “Şüpheli Bünyamin B."nin 03.09.2005 günü saat 05.30 sıralarında müşteki Ayhan E."nin Süvari Mah. 325. SK. No:34/1 de bulunan evinin önüne geldiğinde 2,5 metre yüksekliğindeki balkona zemin kat pencere demirlerini kullanarak çıktığı, balkon kapısının açık olması nedeniyle, buradan içeri girerek müştekinin yatmış olduğu yatak odasındaki pantolonu alarak çalacak malzeme aradığı, sesler üzerine müştekinin uyandığını görmesi üzerine dış kapıyı açarak dışarı kaçtığı, müştekinin ve diğer apartman sakinlerinin şüpheliyi merdiven boşluğunda yakalayarak durumu Emniyete bildirdikleri, şüphelinin bu şekilde yakalandığı, güneşin doğuş saatinin 6:18 olması nedeniyle suçun gündüz saatlerinde işlendiği,” açıklamasına yer verilen iddianame ile kamu davası açılırken, 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b, 145, 35/2, 58/1-7 ve 63. maddelerinin sevk maddeleri olarak gösterildiği ve suçun hırsızlığa teşebbüs olarak adlandırıldığı, yerel mahkemece ek savunma hakkı verilerek hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

Ceza muhakamesi hukukumuzda mahkemelerce bir yargılama faaliyetinin yapılabilmesi ve hüküm kurulabilmesi için, yargılamaya konu edilecek eylemle ilgili, usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunması gerekmektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 170/1. maddesi uyarınca ceza davası, dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikâyet dilekçesi, son soruşturmanın açılması kararı gibi istisnai hükümler dışında, kural olarak Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenecek bir iddianame ile açılır. Belirtilen kanunun 170. maddesinin 4. fıkrasında da; “iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır” düzenlemesine yer verilmiştir.

CMK’nun 225. maddesi uyarınca da; “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.” Bu düzenleme gereğince hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise ancak o fail ve fiili hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir.

Anılan kanuni düzenlemelere göre, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu iddia olunan eylemin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen fiil veya olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması kanuna açıkça aykırılık oluşturacaktır. Öğretide “davasız yargılama olmaz” ve “yargılamanın sınırlılığı” olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuki çözüme kavuşturacaktır.

Diğer taraftan CMK"nun 226. maddesinde ise; “Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” hükmü getirilmiştir.

Soruşturma aşamasında elde ettiği delillerden ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, düzenlenen iddianame ile CMK’nun 225/1. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasının sınırlarını belirlemektedir. Bu bakımdan iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir tereddüte yer bırakmayacak biçimde açıklanması zorunludur. Böylelikle sanık; iddianameden üzerine atılı suçun ne olduğunu hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve delillerini sunabilmelidir. CMK"nun 226. maddesindeki düzenlemeyle iddianamede anlatılan eylem değişmemiş olduğunda, kanun koyucu o eylemin hukuksal niteliğinde değişiklik olmasını "yargılamanın sınırlılığı" ilkesine aykırı görmemiş, bu gibi hallerde sanığa ek savunma hakkı verilerek değişen suç niteliğine göre bir hüküm kurulmasına imkan sağlamıştır. Bu düzenlemenin bir sonucu olarak mahkeme, eylemin hangi suçu oluşturacağına ilişkin nitelendirmede iddia ve savunmayla bağlı değildir. Örneğin, iddianamede hırsızlık olarak nitelendirilen eylemin suç eşyasının kabul edilmesi suçunu oluşturacağı görüşünde olan mahkemece, sanığa ek savunma hakkı da verilmek suretiyle bahse konu suçtan hüküm kurulabilecektir. İddianamede anlatılan ve kapsamı belirlenen olayın dışında bir fail ve fiilin yargılanması söz konusu olduğunda ise, suç duyurusunda bulunulması ve iddianame ile dava açılması halinde gerekli görülürse her iki iddianame ile açılan davaların birleştirilmesi yoluna gidilebilecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yerel mahkemece iddianamede tarif edilen ve cezalandırılması istenen eylemin konut dokunulmazlığının ihlali suçunu da oluşturduğu değerlendirilerek ek savunma hakkı verilmek suretiyle sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de, hırsızlık suçunu oluşturduğu iddia olunan fiile ilişkin açıklamalar ve anlatım içeren iddianamede konut dokunulmazlığının ihlali suçunu oluşturduğu düşünülen eylemin açıkça tarif edilmediği görülmektedir. Yargılamaya konu edilen ve hüküm kurulan konut dokunulmazlığının ihlali suçundan usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunmadığından, öncelikle Mahkemesince Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden belirlenmesi gerekirken, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılarak, davaya konu edilmeyen eylemden dolayı yargılama yapılıp hüküm kurulması kanuna aykırı olup, Özel Daire kararının 3 numaralı bozma nedeni isabetlidir.

Bu nedenle, Özel Daire kararının üç numaralı bozma nedenine ilişkin itirazın reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi; "konut dokunulmazlığının ihlali suçundan açılmış bir dava bulunduğundan, itirazın kabulü gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Bununla birlikte, Özel Daire bozma kararının 2. bendinde de belirtildiği üzere yerel mahkeme tarafından 5237 sayılı TCK’nun 53/1-c maddesinde belirtilen kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerinden yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca koşullu salıverme tarihine kadar uygulanabileceğinin gözetilmemesi kanuna aykırıdır. Ancak tek başına bu aykırılık yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddesi uyarınca hırsızlık suçuna teşebbüsten kurulan hükmün düzeltilmek suretiyle onanması mümkündür.

Sonuç olarak, itirazın hırsızlık suçuna yönelik olarak kabulüne, hırsızlık suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin olarak Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün  hırsızlık suçu yönünden 5237 sayılı TCK’nun 53/1-c maddesinde belirtilen kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerinden yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca koşullu salıverme tarihine kadar uygulanabileceğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanmasına; konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükümle ilgili itirazın reddine  karar verilmelidir.

SONUÇ     :

Açıklanan nedenlerle,

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının,

a) Konut dokunulmazlığının ihlali suçu yönünden REDDİNE,

b) Hırsızlık suçuna ilişkin olarak ise KABÜLÜNE,

2-Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 26.09.2011 gün ve 11550-40059 sayılı bozma kararının hırsızlık suçu yönünden KALDIRILMASINA,

3-  Sincan 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 07.12.2005 gün ve 31-43 sayılı hükmünün  hırsızlık suçuna ilişkin olarak 5237 sayılı TCK’nun 53/1-c maddesinde belirtilen kendi alt soyu üzerindeki velayet vesayet ve kayyımlık yetkilerinden yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca koşullu salıverme tarihine kadar uygulanabileceğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı CMUK’nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesindeki yetkiye istinaden karar verilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm çıkarılarak, yerine “sanığın 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin 1. fıkrasının a, b, c, d, e bentlerinde sayılan hakları kullanmaktan mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.04.2013 günlü ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 16.04.2013 günü yapılan ikinci müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden oyçokluğuyla karar verildi.