Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, boşanmaya ilişkin olup, 23.05.2011 tarihinde açılmış, mahkeme, “davacının gider avansını tanınan kesin sürede yatırmadığını” gerekçe göstererek davayı, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddetmiş, kararı davacı temyiz etmiştir.
Mahkeme, velayete esas olmak üzere sosyal hizmet uzmanından rapor alınmasına karar vermiş, uzman için bilirkişi ücreti olarak (100 TL.) belirlemiş, bu giderin yatırılması için davacı vekiline iki haftalık kesin süre vermiş, davacı vekili bu gideri yatırmamıştır. Mahkemenin dava şartı noksanlığı olarak kabul ettiği ve davanın usulden reddine gerekçe yapılan gider budur.
Avans bilirkişi incelemesi için istendiğine göre, delil için istenmiş demektir. Delil için belirlenen avansın, verilen kesin süre içinde yatırılmamış olması, davanın usulden reddini değil, sadece talep olunan delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılmayı gerektirir (HMK.md.324/2). Bu bakımdan “delil avansı”, “dava şartı" olarak kabul edilen "gider avansı" kapsamında değildir. Dava şartı olan gider avansı, Gider Avansı Tarifesinin (R.G.30.09.2011 gün ve 28070 sayı) 4. maddesinde gösterilen “taraf sayısının beş katı tutarındaki tebligat gideri” ve “diğer iş ve işlemler için gösterilen gider”dir. Öyleyse “delil için” istenen avansın, dava şartı olarak kabul edilmesi ve yatırılmadığı için davanın usulden reddi kanuna aykırıdır. Diğer taraftan gider avansı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile “dava şartı” olarak kabul edilmiş olup, ancak bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra açılan davalar bakımından geçerlidir. Dava tarihinde “dava şartı” olmayan bir hususun, dava görülmekte iken yürürlüğe giren yeni Kanunla “dava şartı” sayılması, hak düşürücü ve zamanaşımı süresine bağlı davalar bakımından ciddi hak kayıpları doğurur. Bu bakımdan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun yürürlüğe girmesinden önce açılan davalarda gider avansının alınması gerekli olsa bile bunun yatırılmamış olması dava şartı sayılamaz. Kaldı ki mahkemenin çocuğun ve tarafların barınma, geçim kaynakları ile, ekonomik/sosyal durumları konusunda, taraflardan bilgi edinmesi, onlardan açıklama istemesi, gerektiğinde, tanıkların beyanına başvurması mümkündür. Bu şekilde bilgi toplandıktan sonra daha az giderle (talimat posta gideri) bünyesinde uzman bulunduran (4787 s. Kanun md.5) bir mahkemeden istinabe yoluyla uzman bilirkişi incelemesi yaptırması da mümkündür. O halde işin esasının incelenmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.22.01.2013 (Salı)