....

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I


A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 1998 yılında çalışmaya başladığını ve iş akdinin ziyaret ve hedef gerçekleştirme yüzdesinin düşük olduğu gerekçesi ile 22/05/2015 tarihinde haksız olarak feshedildiğini ancak fesih sebebinin tamamen asılsız olduğunu ileri sürerek, feshin geçersizliğine, müvekkilinin işe iadesine ve yasal sonuçlara hükmedilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, asıl görevini yapmaması, ziyaret programına uymaması, bölge müdürüne haber vermeksizin ziyaret programında değişiklik yapması, asıl görevi olan ilaç tanıtım faaliyetinin gereği gibi yapmaması nedenleriyle iş akdinin geçerli nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, iş sözleşmesinin davacı işçinin yeterliliğinden/veriminden kaynaklanan nedenlerle feshedildiği, bu durumda İş Kanunu madde 19. uyarınca işçinin savunmasının alınması gerektiği ancak savunmanın alınmadığı ve bu durumun feshin geçersizliği sonucunu doğurduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu kanun yürürlüğe girdikten sonra sendikal nedenle yapılan fesihlerde tazminat; işçinin başvurusu, işe başlatma ve başlatılmama şartına bağlı olmaksızın işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenecektir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (12.12.2013 gün ve 2013/8422 Esas, 2013/33052 Karar sayılı ilamımız). Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatı belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.
Yine 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakların ödenmesini de hüküm altına alınması gerekir. Bu süre üst sınır olup, aynı maddenin son fıkrası uyarınca sözleşme ile değiştirilemez, aksi hükümler geçersizdir. Yasa koyucu yargılama süresini dikkate alarak bu düzenlemeyi yapmıştır. Yargılama süreci 4 aylık sürenin altında kaldığında, kısaca fesih ile işe iade kararı sonrası başvuru arasında boşta geçen süre 4 aydan az olduğu takdirde, başvuru tarihine kadar ki ücret ve diğer haklar hüküm altına alınacaktır. Ancak yargılama süreci 4 aydan fazla sürdüğünde, yasanın amir hükmü gereği boşta geçen süre için 4 aya kadar ücret ve diğer hakların ödenmesi gerekecektir. Boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların ödenmesi, feshin geçersizliğine bağlı ikincil bir sonuçtur. Talep olmasa da mahkemece dikkate alınması gerekir. Ayrıca feshin geçersizliği istemi tespit niteliğinde olduğundan, boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların miktar belirtilmeksizin, hüküm altına alınması ve ödenmesi gerektiğinin tespiti ile yetinilmesi gerekir. (Dairemizin 02.06.2008 gün ve 2007/38659 Esas, 2008/13502 Karar sayılı ilamı).
Somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesi performans nedeniyle feshedilmesine rağmen, fesihten önce savunmasının alınmaması nedeniyle feshin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19/2. maddesi uyarınca salt bu nedenle geçersiz olduğu anlaşıldığından feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi isabetlidir. Ancak, boşta geçen süre ücreti için en çok 4 aya kadarki kanuni sınırın aşılarak 8 ay şeklinde belirlenmesi hatalıdır. Ayrıca, davacı 23/02/1998- 22/05/2015 tarihleri arasında davalı işyerinde çalışmıştır. Davacının kıdem süresi ve fesih sebebine göre işe başlatmama tazminatının 8 ay yerine 6 ay olarak belirlenmesi dosya içeriğine uygun olacaktır.
4857 sayılı İş Yasası"nın 20/3 maddesi uyarınca, Dairemizce hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
F-) HÜKÜM:
1-) Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-)İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının İŞİNE İADESİNE,
3-)Davacının kanunî sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 6 aylık brüt ücreti olarak belirlenmesine,
4-)Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,
5-)Alınması gereken 35,90 TL. karar harcından davacının yatırdığı 27,70 TL. peşin harcın mahsubu ile 08,20 TL. bakiye harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
6-) Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre belirlenen 2.180,00. TL. vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan harçlar dahil 291,50 TL. yargılama giderinin davalıdan alınıp, davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8) Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiye iadesine,
Kesin olarak 15/01/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

....