MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 08.07.2013 gününde verilen dilekçe ile mecra irtifakı talebi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 30.10.2020 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacılar vekili, müvekkillerinin maliki olduğu 1004 parsel sayılı taşınmaz lehine, 1750 parsel sayılı taşınmaz aleyhine zorunlu su irtifakı kurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Bir kısım davalılar, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, başkalarının taşınmazlarına zarar vermeksizin davacılar taşınmazı lehine mecra irtifakı kurulması için uygun bir yer bulunamadığı, davacıların taşınmazlarını mecra irtifakı kurulmasından başka yöntemlerle de sulaması mümkün olacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacılar vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 14.05.2018 tarihli 2015/14385 Esas ve 2018/3731 Karar sayılı ilamı ile "...somut olaya gelince; yapılan keşif ve düzenlenen bilirkişi raporu hüküm kurmaya yeterli değildir.
1- Mahallinde yerel bilirkişiler ve uzman bilirkişiler aracılığıyla yeniden keşif yapılıp, öncelikle davacıların taşınmazlarının su ihtiyacının varlığı ve bu ihtiyacın kendi imkanları ile başka yoldan karşılanma olanağının olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalı, davacıların su ihtiyacı olmadığı sabit görülür ise davanın reddine karar verilmelidir.
2- 07.03.2014 tarihinde yapılan keşif üzerine alınan bilirkişi raporunda 3. alternatif olarak belirlenen güzergahın 2626 parsel sayılı taşınmaz üzerinden geçtiği, davacıların paydaş oldukları 1004 parsel sayılı taşınmazı harici olarak taksim ettikleri ve davacıların su ihtiyacı bulunduğunu beyan ettikleri bölüme suyun ulaşabilmesi için asli müdahil ...’in kullandığı kısımdan 40 metre su mecrasının geçirilmesi gerektiğinin beyan edildiği; asli müdahil ... vekilinin sunduğu beyan dilekçesinde, bilirkişi raporunda belirlenen 3. alternatiften verilen su mecrasının üzerinde müvekkilinin evinin bulunduğu, su arkının 2626 parselin batısından devam etmesi halinde eve zarar verilmeyeceği belirtilmiş ve 3. alternatiften verilecek mecra irtifakı için davanın reddini istediği anlaşılmıştır. Mahkemece, bu konuda yeterli araştırma yapılmadığından, su irtifakı kurulması halinde asli müdahil ...’in kullandığı kısma en az zarar verecek alternatiflerin araştırılması gerekir.
3- Su ihtiyacının sabit olduğu anlaşılır ise, yapılan inceleme ve araştırmalar yanında, zorunlu su irtifakının kurulmasında Kanunun 761. maddesinde aranan şartların oluşup oluşmadığı konusunda ehil bilirkişilerden ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, 744. ve 761. maddelerinde öngörülen kurallar da göz önünde bulundurularak sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Kabule göre de, mahkemece verilen 20.11.2014 tarihli ara karar gereği davacıların 1.370,00TL geçit bedelini 25.03.2015 tarihinde depo ettikleri, davanın reddine karar verildiği halde hüküm kısmında depo bedelinin iadesine karar verilmesi gerekirken bu hususta hüküm kurulmadığı anlaşılmıştır." gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacılar vekili temyiz etmiştir.
Türk Medeni Kanununun "taşınmaz mülkiyetinin içeriği" başlığını taşıyan ve mülkiyetin kapsamını belirleyen 718. maddesinde; "Arazi üzerindeki mülkiyet kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer" hükmünü taşımaktadır. Arazideki yapılar kavramı ise Türk Medeni Kanununun 722-728 maddelerinde düzenlenmiş olup Türk Medeni Kanunun 727. maddesinde de mecralara yer verilmiştir. Kanunun 727. maddesinde; "Su, gaz, elektrik ve benzerlerinin mecraları, işletmenin bulunduğu taşınmazın dışında olsalar bile aksine bir düzenleme olmadıkça işletmenin eklentisi ve işletme malikinin malı sayılır.
Komşuluk hukukunun gerektiği haller dışında bir taşınmazın böyle bir mecra ile aynı hak olarak yüklenmesi, ancak bir irtifak hakkı kurulması suretiyle olabilir.
İrtifak hakkı, mecra dışardan görülmüyorsa tapu kütüğüne tesciliyle, dışarından görülüyorsa noterce düzenlenecek sözleşmeye dayanılarak mecranın yapılmasıyla doğar." hükmüne yer verilmiştir.
Kanunun 779. maddesinde, taşınmaz lehine irtifak hakkı, bir taşınmaz üzerinde diğer taşınmaz lehine konulmuş bir yük olarak tanımlanmış; 780. maddesinde ise, "İrtifak hakkının kurulması için tapu kütüğüne tescil şarttır. İrtifak hakkının kazanılmasında ve tescilinde aksi öngörülmüş olmadıkça taşınmaz mülkiyetine uygun hükümler uygulanır.
İrtifak hakkının zamanaşımı yolu ile kazanılması ancak mülkiyeti bu yolla elde edilebilecek taşınmazlarda mümkündür." hükmü mevcuttur.
Mecraların açıkta tesis edilmiş olması halinde, mecra irtifakı sözleşmesi yapılmamış olmasına rağmen, irtifak hakkının doğup doğmayacağı ve dolayısıyla eylemli duruma hukuken geçerlik tanınıp tanınmayacağı hususu üzerinde de durulmalıdır.
Başkasının taşınmazından mecra geçirmek isteyen kişi, Türk Medeni Kanunu hükümleri gereğince bu isteğini iki yoldan sağlama imkanına sahiptir. Bunlardan birincisi, Türk Medeni Kanununun 727. maddesi hükmünden yararlanmak suretiyle o taşınmaz maliki ile anlaşarak "rızai mecra irtifakı tesis edebilme" yoludur; diğeri ise, anlaşma sağlanamaması halinde, Türk Medeni Kanununun 744. maddesinde düzenlenen "zorunlu mecra irtifakı tesisi" için dava yoluna başvurabilmesi halidir. Görülüyor ki, bu tür irtifak hakkının kurulması sadece anlaşmayla olmayıp, bir mahkeme kararıyla da irtifak hakkı kurulabilmektedir.
Öte yandan, yukarıda sözü edilen özel hukuk kurallarından başka, kamu hukukuna ilişkin tasarruf ve kurallar da mecra geçirilmesine esas teşkil edebilir.
Bilindiği üzere, Türk Medeni Kanununun 727. maddesi de, 726. madde gibi, "yapıların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mütemmim cüz"ü olduğu" yolundaki aynı Kanunun 684 ve 718. maddeleri ile konulmuş bulunan genel kuralın bir istisnasıdır ve mecraların geçtiği taşınmazlar üzerinde irtifak hakkı kurulma yoluyla bu mecraların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mülkiyetine girmemesi sağlanmıştır.
Başkasının taşınmazından mecra geçirilmesine imkan veren bu maddeyle hak sahibine, o taşınmazdan yararlanma yetkisi sağlanmakta ve böylece malikin yararlanma yetkisi, mecra geçiren kişi lehine sınırlamaktadır. Yararlanma biçimi, hak sahibinin o taşınmazdan mecra geçirmesi ve bu nedenle bazı faaliyetlerde bulunabilmesine yönelik olduğundan, mecra geçirecek kişi ile taşınmaz arasında doğrudan doğruya bir ilişki kurulmasını zorunlu kılar. Başka bir anlatımla, mecra irtifakının tesisi, taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasında olduğu gibi, tescile esas teşkil edecek bir "temliki işleme", yani "iktisap sebebine" ihtiyaç gösterir. İktisap sebebini teşkil eden hukuki işlem çoğunlukla bir irtifak sözleşmesi görünümünü taşır. Mecra irtifakı sözleşmesiyle, tarafların mecra hakkının tesisi hususundaki karşılıklı, birbirine uygun iradelerinin yer aldığı borçlandırıcı işlem kastolunmaktadır. Bu işlem, mecra hakkının belli bir muhteva ile kurulmasına ilişkin bulunmaktadır. (H.Cumhur Özakman-Türk Hukukunda Mecra İrtifakları - İstanbul 1978 - Sayfa 41).
Üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın sahibi, bu sözleşmeyle irtifak hakkı sahibine, "arazisi üzerinde ana yapı için gereken mecraları yapması veya evvelce meydana getirilmiş mecralar varsa onları yerinde alıkoyması ve bunları korumak amacıyla arazisine girmesi konularında izin vermektedir." (Suad Bertan - Aynı Haklar - Ankara 1976 - Sayfa 656 vd.).
Ancak, mecra irtifakının geçerli olarak doğabilmesi için (diğer unsurların varlığı yanında) mecra irtifakı sözleşmesinin yasada öngörülen şekilde yapılmış olması zorunludur (MK. 781). (2644 sayılı Kanun m. 26; Tapu Sicil Nizamnamesi m, 19 İçt. Bir. K., 10.06.1931 gün ve 2/40 sayılı). Bununla beraber, mecra irtifakı, Türk Medeni Kanununun 780. maddesinin ilk cümlesindeki buyurucu hüküm uyarınca tapu siciline kaydedilmedikçe (tescil olunmadıkça), sadece sözleşme yapılmış olması olgusu, irtifak hükümlerinin yerine getirilmesi için bir talep hakkı vermeyecektir. Ne var ki, taşınmazlar üzerinde ayni bir hak iktisabının tapu kütüğüne yapılacak tescile bağlı olduğu yolundaki genel kuralın (TMK. 705), irtifak hakları için de söz konusu olacağını, Kanunun 780. maddesi açıkça öngördüğüne göre, taşınmaz mülkiyetinin iktisabına paralel olarak mecra irtifakının sicil dışı tesis edilmesi de mümkündür. Bu haller Türk Medeni Kanununun 705. maddesinde öngörülmüştür. Mecra irtifakının tescilden önce tesisine imkan veren haller, Kanunun 780. maddesinde atıf yapılan, 705. maddeden ibaret değildir. Aynı Kanunun 727. maddesinde de açıkça belirtildiği gibi, irtifak sözleşmesine konu edilen mecra açıkta tesis olunmuş ise, bu takdirde de sözleşmenin yapılması ve mecranın açıktan geçirilmesiyle irtifak hakkı doğmuş olacaktır. Bu hüküm, açıktan geçen mecralarda görülebilirliğin, tapu sicilinin aleniyet fonksiyonunun yerini tutabileceği görüşünden kaynaklanmaktadır (Özakman - age., 89) (Kemal Oğuzman/Özer Seliçi - Eşya Hukuk - İstanbul 1982 sayfa 751, dipnot 111"le ilgili metin) (Bertan - age.- 1183). Ancak hemen ve özellikle belirtilmek gerekir ki, mecra irtifakının tescilsiz iktisabına imkan veren bu istisnai hükümle, hakkın dayanağını teşkil eden mecra irtifakı sözleşmesi veya hakka sebep teşkil eden bir diğer hukuki işlemin usulünce düzenlenmesi gereği bertaraf edilmiş değildir. Aksi halde, mecra irtifakının doğduğu kabul olunamaz ve taşınmazın maliki Kanununu 683. maddesi uyarınca tecavüzün men"ini dava edebilir (Özakman age.-90 dipnot 169"la ilgili metin ve orada anılan eserler). Bu ilkeler, Hukuk Genel Kurulunun 08.12.1978 gün ve 1/592 Esas, 1077 Karar sayılı ilamında da aynen vurgulanmıştır.
Zorunlu su mecra irtifakı kurulmasına ilişkin istemlerde, isteği öne süren kişinin, zorunlu su mecra hakkı kurulmasına ihtiyacı olup olmadığının belirlenmesi, taşınmazının bu ihtiyacını karşılama olanağı olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması, su ihtiyacı varsa bunu kendisinin aşırı zahmet ve gidere katlanarak başka yoldan sağlayıp sağlamayacağının araştırılması, bütün bunların yanında da zorunlu su irtifakı kurulacak kaynak sahibinin menfaatinin gözetilip gözetilmediği hususları üzerinde durulması gerekmektedir. O yüzden bu tür davalarda zorunlu su irtifakı kurulacak güzergâhtaki bütün taşınmaz malikleri ile kaynak sahibi davada taraf olarak yer almalıdır. Çünkü bu tür irtifakın da kesintisizlik ilkesine göre tesisi gerekir. Ayrıca mecranın niteliği, nasıl ve hangi araçlarla geçirileceği de belirlenerek kararda gösterilmelidir.
Diğer taraftan, irtifak hakkının bedeli, taşınmazların niteliğine göre uzman bilirkişiler aracılığıyla, objektif kıstaslar esas alınarak belirlenmeli ve bedel hükümden önce mahkeme veznesine depo ettirilmelidir.
Mahkemece bozma ilamına uyulduğu halde bozma gereği yerine getirilmemiştir.
Somut olayda ; davacılara ait taşınmazın su ihtiyacının varlığı ve bu ihtiyacın kendi imkanları ile başka yoldan karşılanma olanağının bulunmadığı belirlenmiştir. Teknik bilirkişi tarafından 13.05.2019 tarihli raporunda 2. ihtimal olarak c, d, e harfleri ile gösterdiği güzergah üzerinden mecra irtifakı tesis edilebileceği belirtilmiştir. Daha elverişli bir güzergah bulunmadığından mahkemece bu alternatif değerlendirilmeden hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Bunun yanında elverişli güzergah olarak tespit edilen ikinci ihtimalden mecra irtifakı tesisi halinde, kesintisizlik ilkesi gereğince mecra irtifakının davacıların taşınmazına ulaşması için teknik bilirkişi 13.05.2019 tarihli raporuna ekli krokide yol olarak gösterilen yerden de geçmesi gerekmektedir. Bu nedenle yolun niteliği belirlenerek ilgili kuruma husumet yöneltilerek, kesintisizliğin sağlanabilmesi için mecra irtifakının yoldan geçirilip geçirilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18.05.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.