Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, birleşen dosyalar davalısı .... vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat Gülderen Şahin ve birleşen dosyalar davalısı Enet Proje Araştırma ve Müş. A.Ş. vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl davada yüklenici, işin kesin kabulüne icbar, ödenen komisyon bedelinin tahsili ile ödenmesi, iş sahibi tarafından açılan ve birleşen birinci dava ise, fazla ödenen iş bedelinin iadesi, birleşen ikinci dava ise, teminat mektubu bedellerinin güncellenmesi istemine ilişkin olup, mahkemece asıl ve birleşen ikinci davanın reddine, birleşen ilk davanın her iki davalı yönünden kabulüne dair verilen hüküm, taraf vekillerince temyiz olunmuştur.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle asıl davada davacı yüklenici tarafından teminat mektubu için ödenen komisyon bedelleri istenmiş ise de; dava tarihi itibariyle teminatın iadesi koşulları oluşmadığının anlaşılmasına göre, iş sahibi vekilinin tüm, yüklenici vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Birleşen ....ra 7. Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2011/38 Esas sayılı dosyasında, davalı yüklenicinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Taraflar arasındaki uyuşmazlık sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK"nın 355. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinden
kaynaklanmaktadır. Davacı iş sahibi, davalı ... İnş. ve Tic. Ltd. Şti. ise yüklenicidir. Sözleşmenin 22.07.2003 tarihinde imzalandığı ve Batman Havaalanı Paralel Taksiyolu Restorasyonu işinin davalı tarafından üstlenildiği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık, işin kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olup olmadığı ve iş bedelinin iadesinin gerekip gerekmediği konusunda toplanmaktadır. Davacı iş sahibi, diğer davalı ...."nin de müşavir ve mühendislik hizmetlerini yürüttüğü sözleşme uyarınca iş ve yer tesliminin yapıldığını, işin ayıplı olduğunu ileri sürerek ödenen bedelin iadesini istemiştir. Davacı iş sahibi davada, işin başlamasından sonra, işin tamamlanması ve geçici kabul tutanağının imzalanmasını takiben 10.11.2005, 06-07.11.2005 ve 12-13.11.2005 tarihlerinde kesin kabul işlemleri için yapılan incelemelerde, kesin kabul heyeti tarafından aksak ve kusurlu işler tespit edildiğinden kesin kabulün yapılmasının uygun olmadığı ve kesin kabul isteğinin 3 kez reddedildiğini, geçici kabulden sonraki süreçte ortaya çıkan aksaklıkların giderilmesinin istenmesine rağmen gerektiği şekilde müdahale edilmediğini, deformasyonların hızla arttığını, Ulaştırma Bakanlığı Devlet Liman Hava Meydanları İşletmesi İnş. Genel Müdürlüğü"nce görevlendirilen teknik heyet tarafından 13-14.03.2008 tarihinde paralel taksiyolunda yapılan incelemelerde beton ve asfalt imalattan alınan karot numunelerinin labaratuvar incelemesi sonucunda 24.04.2008 tarihli raporun havaalanının kullanıcısı olan Milli Savunma Bakanlığı"na bildirildiğini, raporda yüklenicinin ve müşavir firmanın kusurlu olduğunu, aksaklıkların giderilmesi için Milli Savunma Bakanlığı tarafından yüklenici Kipman İnş. ve Tic. Ltd. Şti. ve müşavir şirkete yazılan yazıya rağmen bu olumsuzlukların kendilerinden kaynaklanmadığını bildirdiklerini, gizli ayıptan kaynaklanan zararları sebebiyle her iki davalının da sorumlu olduğunu, sözleşmelerin feshedildiğini, idare zararı karşılanmadığından ve raporda imalâtın tümü ile yenilenmesinin teknik zorunluluk olarak değerlendirildiğinden asfalt gövde imalâtının kesin hesap değeri esas alınarak belirlenen 2.612.831,00 TL"nin davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı yüklenici ise cevap dilekçesinde, geçici kabul tutanağında işin, sözleşme, proje ve şartnamelere uygun olarak yapıldığını, Milli Savunma Bakanlığı uzman heyeti tarafından incelenerek yapılan tesipitin tutanağı geçirildiğini, restorasyon işinin, mevcut paralel pist asfalt kaplama üzerine iki kat asfalt tabakası imalâtı yapılması olup, üzeri kaplanacak olan mevcut kaplama, projelerde de belirtildiği gibi çatlaklı bir asfalt kaplama olduğunu, çatlamanın önceki asfalt kaplamadaki çatlamalardan, yansıma çatlaması şeklinde geliştiğini, bunu önleyecek bir yöntem bulunmadığını, geciktirici önlemlerin uygulandığını, Ulaştırma Bakanlığı"nın raporunda, yapılan inceleme ve testler sonucu pist beton afalt kaplamasının şartname ve projelere uygun limitler içerisinde olduğunun tespit edildiğinin bildirilmesine rağmen, idarece bu raporun dikkate alınmadığını, kendilerine gönderilen 03.12.2009 tarihli ihtarnamede, eksik ve kusurlu işlerin sözleşme esaslarına göre giderilmesinin bildirildiğini, yine, idarece Batman 2. Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2008/68 Değişik iş dosyasında keşif sonucu henüz bilirkişi raporunun dosyaya alınmadan idarece sözleşmenin 09.02.2010 tarihli yazı ile feshedildiğini, feshin BK"nın 360. maddesine aykırı olduğunu, ancak fiyatının tenzil ve masrafının istenebileceğini, yine 07.11.2006 tarihli tutanakta, kesin kabul incelemeleri esnasında pist yüzeyindeki deformasyonların, düzeltici işlemlere rağmen devam etmesi durumunda paralel taksiyolu aşınma tabakasının yenilenmesi seçeneği göz önünde bulundurulacaktır, ibaresinin yer aldığını, tutanağın itirazı kayıtla imzalandığını, davanın reddine karar verilmesini istemiş, mahkemece birleştirilen bu dava da istem kabul edilmiştir.
Eser sözleşmelerinde yüklenicinin edimi eseri fen ve tekniğine, iş sahibinin amacına uygun olarak imal edip teslim yükümlülüğüdür. Eserin kusuru halinde iş sahibinin haklarını düzenleyen BK"nın 360. maddesinde yapılan düzenlemeyle imâl edilen şey iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyete göre kabul etmesi beklenmeyecek derecede önemli ayıplı ya da mukavele koşullarına aykırı olursa, iş sahibi kabulden imtina edebilir. Ve müteahhidin kusuru varsa tazminat isteyebilir. Ayıplar veya sözleşmeye aykırılıklar daha az önemli ise, iş sahibi ücretten eserin değer düşüklüğüne uygun bir indirme yapabilir veya müteahhide aşırı masrafı mucip olmadığı taktirde eserin ücretsiz olarak düzeltilmesini ve kusur halinde tazminat verilmesini isteyebilir. BK"nın 360. maddesinin III. fıkrasında, iş sahibinin arsasında inşa edilen ve niteliği gereğince aşırı zararla kaldırılabilecek eserlerde, iş sahibi, bu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen haklara sahip bulunmaktadır. Eser ayıplı olmakla birlikte, dürüstlük kuralı gereğince, iş sahibinin kabul etmesini engelleyecek nitelikte değil ise, iş sahibi eseri kabul etmek zorundadır, ve bu durumda sözleşmeden dönme hakkının kullanılması iş sahibinin sözleşmeden dönme anlamına gelen bedel iadesi isteminin kabulü iyiniyet kurallarına aykırıdır. Ancak, yüklenici de bu ayıpları gidermek yükümlülüğü altındadır. Sonuç olarak, eserin, iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması ya da dürüstlük kuralına göre kendisinden kabulün beklenememesi durumunda iş sahibi sözleşmeden dönme hakkını kullanabilir.
Somut olayda; taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında yapılan taksiyolu işinde, alınan rapor ve özellikle Ulaştırma Bakanlığı"na bağlı Devlet Hava Limanları"ndan alınan raporda yapılan gözlem ve testler sonucunda beton ve asfalt kaplamalar için bulunan değerlerin projelere uygun ve şartname sınırları içerisinde olduğu, projelendirme sırasında restorasyon işlerinde yapılabilecek değişik uygulamalardan bahsedilerek asfalt kaplamanın traşlanması uygulamalarının yansıma çatlamasını önleyemeyeceği, çatlakların sebebinin restorasyon tabakası altındaki asfalttan olmayıp, daha alt tabakalarda bulunan eski beton kaplamadan doğduğu, dava açılmadan önce alınan ODTÜ öğretim üyelerinden oluşan heyetten alınan raporda ise, yapılan imalâtın şartname değerlerine uygun olmadığı belirtilerek kaplamanın kaldırılarak yeniden yapımının önerilmesine karşın, mahkemece alınan bilirkişi raporları gözetildiğinde yapılan işin kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olduğunun kanıtlanamadığı, özellikle HMK"nın 193. maddesi anlamında "delil sözleşmesi" niteliğinde olan Devlet Hava Limanları"nın raporunda uyuşmazlığın temelini oluşturan taksiyolundaki yansıma çatlaklarının seçilen restorasyon yönetimin doğal sonucu olduğu, deney ve analizlerde malzeme, işçilik ve uygulama hatası dolayısıyla kusurlu bir imalat olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda eseri iş sahibinin reddedip iş bedelinin iadesini istemesi az yukarıda açıklanan düzenlemelere ve hakkaniyet kurallarına aykırı olmaktadır. İş sahibi iş bedelinin iadesini isteyemezse de, "çoğun içinde az da vardır" kuralı uyarınca, davacı iş sahibi ayıbın giderim bedelini talep edebilecektir. Davacı iş sahibi de zararın artmamasına sebebiyet vermemesi gerektiğinden (818 sayılı BK"nın 98. maddesi delaletiyle BK"nın 41. maddesi gözetilerek) hesaplama buna göre yapılmalıdır.
Bu hususlar gözetilmeden hatalı değerlendirmelerle davanın kabulü doğru olmamıştır.
Bu nedenlerle mahkemece yapılacak iş, aralarında iki inşaat ve bir elektrik mühendisinin de bulunduğu üç kişilik bilirkişi kurulu oluşturularak 13.11.2007 tarihli tutanakta belirtilen kesin kabul eksikliklerinin makul süre olan 2008 yılı itibariyle mahalli serbest piyasa rayiciyle saptanıp, sözleşmenin 49/5. md. gözetildiğinde, 261.283,10 TL"den aşağı olmamak üzere tahsiline karar verilmesinden ibarettir.
3-Davalı.... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde ise; Mahkemece bu davalı hakkında dava esastan kabul edilmiştir. Oysa müşavir davalı şirket ile yapılan sözleşmede yüklenicinin ediminin ifasıyla ilgili bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Öte yandan ayıpların da proje hazırlanmasından kaynaklandığı da iddia ve ispat edilmiş değildir. Bu durumda bu davalı şirket hakkındaki davanın reddi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle iş sahibinin tüm, yüklenicinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle yüklenici, 3. bentte açıklanan nedenlerle Enet Proje Araştırma ve Müş. A.Ş. yönünden BOZULMASINA, 492 sayılı Harçlar Kanunu"nun 13/j maddesi gereğince davacı-birleşen dosya davalısı Milli Savunma Bakanlığı"ndan harç alınmasına yer olmadığına, 5766 sayılı Kanun"un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince alınması gereken bakiye 114,30 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davacı-birleşen dosyalar davalısı Kipman İnş. ve Tic. Ltd. Şti."den alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden birleşen dosyalar davalıs...."ye geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 25.05.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.