"Mağdur Samet 24.04.1993 doğumlu olup, TCK’nun 6/1-b fıkrasına göre suç tarihinde çocuk olduğu halde, sanık hakkında TCK’nun 82/1-e maddesi yerine vasıfta hataya düşülerek TCK’nun 81. maddesi uyarınca hüküm kurularak eksik ceza tayini” isabetsizliğinden ceza miktarı bakımından kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 12.08.2012 gün ve 125155 sayı ile;

"...Somut olayda, yerel mahkeme tarafından TCK’nun 81/1. maddesi gereğince sanığın 6 yıl 8 ay hapis cezasına karar verilmiş, hüküm yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olduğundan, aleyhe bozma yasağı uyarınca bu hukuka aykırılığın bozma konusu yapılması olanaklı bulunmayıp, yalnızca eleştiri nedeni sayılacağından, Özel Daire bozma kararı isabetsizdir

Hüküm yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olduğundan, aleyhe bozma yasağı uyarınca bu hukuka aykırılığın bozma konusu yapılması olanaklı bulunmayıp, yalnızca eleştiri nedeni sayılacağından, Yüksek Yargıtay 1. Ceza dairesinin bozmaya ilişkin iki görüşünün de yasaya uygun olmadığı kanaatine varılmıştır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün eleştiri yapılmak suretiyle onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

5271 sayılı CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 12.12.2012 gün ve 4408-9388 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire  ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; aleyhe temyiz olmayan bir durumda fiilin suçun nitelikli halini oluşturduğundan bahisle eleştiri ile onama mı, yoksa cezayı aleyhe değiştirme yasağı gözetilerek bozma kararı mı verileceğinin belirlenmesine ilişkindir.

Aleyhe bozma yasağı öğreti ve uygulamada; "temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii veya sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılmaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır.

Latince "reformatio in pejus" olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, "lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı" olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.

Bu kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 326. maddesinin dördüncü fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde yasal düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ceza yargılama hukukumuzda bu madde dışında yaptırım ve cezayı aleyhe değiştirme yasağını düzenleyen başka bir hüküm de bulunmamaktadır. Buna göre ceza hukukumuzda genel anlamda kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK"nun 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek olan "cezayı aleyhe değiştirememe" veya "aleyhe düzeltme yasağı"nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 307/4. maddesinde de; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" düzenlemesine yer verilmek suretiyle, aleyhe bozmama ilkesi korunmuştur.

Kanunun bu açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; yaptırım ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarı ile sınırlıdır. Kanun koyucu suçun niteliği veya adı yönünden sanık yararına kazanılmış bir hak tanımamıştır.

Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak ise; sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen cezanın ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamamasıdır.

Gerek bozma ilamında, gerekse mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçlarına yönelik olarak, aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı, önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.

Öğretideki; "Kanun yolu davasının açılmasının bir sonucu da sadece sanık lehine açılan dava üzerine yani sanık aleyhine kanun yoluna kimsenin gitmemiş olması halinde verilecek kararın eski kararla verilen "cezadan" daha ağır olamamasıdır" (Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Bası, s. 1063, 1117; Öztekin Tosun, Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, İstanbul 1973, s. 211; Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, C. 2, s. 344; Nur Centel - Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, s. 732), "Aleyhe değiştirmeme mecburiyeti sonuç ceza bakımındandır, suçun niteliği değişebilir. Aleyhe değiştirmeme mecburiyeti sonuç ceza bakımından kabul edilince, hırsızlıktan mahkûm olan şahıs istinaf yoluna başvurduğunda, suçun ağır hırsızlık olduğu kabul edilebilecek fakat ceza ağırlaştırılamayacaktır" (Feridun Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukukunda İstinaf ve Tekrar Kabulü Sorunu, İstanbul 1979, s. 84-85) şeklindeki görüşler de göz önüne alındığında, aleyhe bozma yasağının yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olduğu, eylemin nitelendirilmesi ve suçun adının belirlenmesinde geçerli olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.09.1992 gün ve 190-237, 29.09.1998 gün ve 196-277, 17.11.1998 gün ve 282-348, 09.07.2002 gün ve 158-289, 21.09.2004 gün ve 144-170, 07.10.2008 gün ve 198-211, 03.04.2012 gün ve 353-129 ile 05.03.2013 gün ve 1305-85 sayılı kararlarında da açıkça belirtildiği üzere, temyiz davasının yalnızca sanık ya da varsa müdafii veya sanık yararına olarak Cumhuriyet savcısı veya 1412 sayılı Kanunun 291. maddesinde belirtilen kişiler tarafından açılması veya hükmün kendiliğinden temyize tâbi olması durumunda, Yargıtay"ca suçun niteliğinde yanılgıya düşüldüğü saptandığında aleyhe temyiz bulunmasa bile cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak şartıyla hükmün bozulmasına karar verilecektir. Aksinin kabulü hukuk kuralları ile yasal düzenlemelerin ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açacaktır ki, bu durum; eşitlik, adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Zira aynı fiil nedeniyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan suçun hukuki niteliği doğru belirlenen sanığın mahkûmiyeti ile zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi yoksunluklarının yanında, muhtemel bir genel veya özellikle de özel af karşısında değişik sonuçlarla karşılaşmasına rağmen, suç vasfı yanılgılı olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olabilir ki, bu durum eşitlik ilkesi ile hak ve adalet duygusuna da uygun değildir. O halde lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında yanılgıya düşüldüğünün belirlenmesi durumunda, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Kasten öldürme suçuna teşebbüsten  sanığın 5237 sayılı TCK"nun 81/1, 35/2, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca altı yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün Özel Dairece; "mağdur Samet 24.04.1993 doğumlu olup, TCK’nun 6/1-b fıkrasına göre suç tarihinde çocuk olduğu halde, sanık hakkında TCK’nun 82/1-e maddesi yerine vasıfta hataya düşülerek TCK’nun 81. maddesi uyarınca hüküm kurularak eksik ceza tayini" isabetsizliğinden, yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olması nedeniyle, ceza miktarı bakımından kazanılmış hak saklı kalmak şartıyla bozulması isabetlidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.04.

Kasten öldürme suçuna teşebbüsten sanık V. Karani Ateş"in 5237 sayılı TCK"nun 81/1, 35/2, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin, Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.10.2010 gün ve 281-304 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 16.07.2012 gün ve 3794-5780 sayı ile;

"Mağdur Samet 24.04.1993 doğumlu olup, TCK’nun 6/1-b fıkrasına göre suç tarihinde çocuk olduğu halde, sanık hakkında TCK’nun 82/1-e maddesi yerine vasıfta hataya düşülerek TCK’nun 81. maddesi uyarınca hüküm kurularak eksik ceza tayini” isabetsizliğinden ceza miktarı bakımından kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 12.08.2012 gün ve 125155 sayı ile;

"...Somut olayda, yerel mahkeme tarafından TCK’nun 81/1. maddesi gereğince sanığın 6 yıl 8 ay hapis cezasına karar verilmiş, hüküm yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olduğundan, aleyhe bozma yasağı uyarınca bu hukuka aykırılığın bozma konusu yapılması olanaklı bulunmayıp, yalnızca eleştiri nedeni sayılacağından, Özel Daire bozma kararı isabetsizdir

Hüküm yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olduğundan, aleyhe bozma yasağı uyarınca bu hukuka aykırılığın bozma konusu yapılması olanaklı bulunmayıp, yalnızca eleştiri nedeni sayılacağından, Yüksek Yargıtay 1. Ceza dairesinin bozmaya ilişkin iki görüşünün de yasaya uygun olmadığı kanaatine varılmıştır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün eleştiri yapılmak suretiyle onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

5271 sayılı CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 12.12.2012 gün ve 4408-9388 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire  ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; aleyhe temyiz olmayan bir durumda fiilin suçun nitelikli halini oluşturduğundan bahisle eleştiri ile onama mı, yoksa cezayı aleyhe değiştirme yasağı gözetilerek bozma kararı mı verileceğinin belirlenmesine ilişkindir.

Aleyhe bozma yasağı öğreti ve uygulamada; "temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii veya sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılmaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır.

Latince "reformatio in pejus" olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, "lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı" olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.

Bu kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 326. maddesinin dördüncü fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde yasal düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ceza yargılama hukukumuzda bu madde dışında yaptırım ve cezayı aleyhe değiştirme yasağını düzenleyen başka bir hüküm de bulunmamaktadır. Buna göre ceza hukukumuzda genel anlamda kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK"nun 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek olan "cezayı aleyhe değiştirememe" veya "aleyhe düzeltme yasağı"nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 307/4. maddesinde de; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" düzenlemesine yer verilmek suretiyle, aleyhe bozmama ilkesi korunmuştur.

Kanunun bu açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; yaptırım ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarı ile sınırlıdır. Kanun koyucu suçun niteliği veya adı yönünden sanık yararına kazanılmış bir hak tanımamıştır.

Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak ise; sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen cezanın ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamamasıdır.

Gerek bozma ilamında, gerekse mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçlarına yönelik olarak, aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı, önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.

Öğretideki; "Kanun yolu davasının açılmasının bir sonucu da sadece sanık lehine açılan dava üzerine yani sanık aleyhine kanun yoluna kimsenin gitmemiş olması halinde verilecek kararın eski kararla verilen "cezadan" daha ağır olamamasıdır" (Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Bası, s. 1063, 1117; Öztekin Tosun, Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, İstanbul 1973, s. 211; Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, C. 2, s. 344; Nur Centel - Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, s. 732), "Aleyhe değiştirmeme mecburiyeti sonuç ceza bakımındandır, suçun niteliği değişebilir. Aleyhe değiştirmeme mecburiyeti sonuç ceza bakımından kabul edilince, hırsızlıktan mahkûm olan şahıs istinaf yoluna başvurduğunda, suçun ağır hırsızlık olduğu kabul edilebilecek fakat ceza ağırlaştırılamayacaktır" (Feridun Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukukunda İstinaf ve Tekrar Kabulü Sorunu, İstanbul 1979, s. 84-85) şeklindeki görüşler de göz önüne alındığında, aleyhe bozma yasağının yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olduğu, eylemin nitelendirilmesi ve suçun adının belirlenmesinde geçerli olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.09.1992 gün ve 190-237, 29.09.1998 gün ve 196-277, 17.11.1998 gün ve 282-348, 09.07.2002 gün ve 158-289, 21.09.2004 gün ve 144-170, 07.10.2008 gün ve 198-211, 03.04.2012 gün ve 353-129 ile 05.03.2013 gün ve 1305-85 sayılı kararlarında da açıkça belirtildiği üzere, temyiz davasının yalnızca sanık ya da varsa müdafii veya sanık yararına olarak Cumhuriyet savcısı veya 1412 sayılı Kanunun 291. maddesinde belirtilen kişiler tarafından açılması veya hükmün kendiliğinden temyize tâbi olması durumunda, Yargıtay"ca suçun niteliğinde yanılgıya düşüldüğü saptandığında aleyhe temyiz bulunmasa bile cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak şartıyla hükmün bozulmasına karar verilecektir. Aksinin kabulü hukuk kuralları ile yasal düzenlemelerin ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açacaktır ki, bu durum; eşitlik, adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Zira aynı fiil nedeniyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan suçun hukuki niteliği doğru belirlenen sanığın mahkûmiyeti ile zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi yoksunluklarının yanında, muhtemel bir genel veya özellikle de özel af karşısında değişik sonuçlarla karşılaşmasına rağmen, suç vasfı yanılgılı olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olabilir ki, bu durum eşitlik ilkesi ile hak ve adalet duygusuna da uygun değildir. O halde lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında yanılgıya düşüldüğünün belirlenmesi durumunda, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Kasten öldürme suçuna teşebbüsten  sanığın 5237 sayılı TCK"nun 81/1, 35/2, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca altı yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün Özel Dairece; "mağdur Samet 24.04.1993 doğumlu olup, TCK’nun 6/1-b fıkrasına göre suç tarihinde çocuk olduğu halde, sanık hakkında TCK’nun 82/1-e maddesi yerine vasıfta hataya düşülerek TCK’nun 81. maddesi uyarınca hüküm kurularak eksik ceza tayini" isabetsizliğinden, yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olması nedeniyle, ceza miktarı bakımından kazanılmış hak saklı kalmak şartıyla bozulması isabetlidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.04.2013 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

2013 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.