MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Tefecilik, sahte fatura düzenleme
HÜKÜM : Mahkumiyet

I- Sahte fatura düzenleme suçundan kurulan hükme yönelik sanığın temyiz nedenlerinin incelenmesinde;
Cep telefonu, kontör alım-satım ile iştigal eden sanık hakkında 2009 takvim yılında sahte fatura düzenlediği iddiasıyla açılan kamu davasında; sanığın sahte fatura düzenlemediğini, kontör satışı nedeniyle düzenlediği faturaların gerçek bir ticari ilişkiye dayandığını savunması karşısında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek bir biçimde belirlenebilmesi bakımından; 26.09.2013 tarihli vergi tekniği raporu içeriğinden satış faturalarının kimler adına düzenlendiğinin tespit edilemediği gözetilerek, 2009 yılı ba-bs analizine göre, sanığın mal ve hizmet sattığı mükellefler ile sanıktan mal veya hizmet satın aldığını beyan eden mükellefler hakkında karşıt inceleme raporları düzenlenip düzenlenmediği araştırılarak, varsa düzenlenmiş vergi inceleme raporlarının ilgili vergi dairelerinden getirtilmesi; haklarında dava açılıp açılmadığının tespit edilmesi; dava açılmış ise dosyalarının getirtilerek incelenmesi, bu davayı ilgilendiren ve sahteliği belirleyen delillerin onaylı örneklerinin dava dosyasına intikal ettirilmesi, kanaat oluşturacak sayıda kredi kartı sahiplerinin yeniden duruşmaya çağrılıp CMK"nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, yapılan işlemlerin gerçek kontör alımına dair ve fatura karşılığı olup olmadığının sorulması, gerektiğinde faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için; faturayı düzenleyen ve kullanan mükellefe ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgelerin; faturaları kullananlara ait yeterli mal girişi veya üretimi olup olmadığına ilişkin belgelerin getirtilmesi, daha sonra, faturaları düzenleyen mükellef ile kullanan mükellef ve kişilerin ticari defterleri ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ve incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz talepleri bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, oybirliğiyle;
II. Tefecilik suçundan verilen hükme yönelik sanığın temyiz nedenlerinin incelenmesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp gerekçeli kararda gösterilerek tartışılan delillere, Mahkemenin kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz nedenlerinin reddine, ancak;
1- Sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret fiilinin, hem TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen "tefecilik" suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu"nun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme" suçunu oluşturması; TCK"nin 241. maddesinin genel ve 5464 sayılı Kanun"un 36. maddesinin özel norm niteliğinde olması karşısında; “özel normun önceliği” kuralı gereğince, sanık hakkında zincirleme olarak 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu"nun 36. maddesinde düzenlenen zincirleme şekilde "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme" suçundan hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi yasaya aykırı,
2- Kabule göre de;
a)Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 26/04/2016 tarihli 2014/118 Esas ve 2016/208 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; tefecilik suçu ile korunan hukuki yarar ve suçun TCK"nin topluma karşı suçlar bölümünde düzenlenmesi karşısında, bu suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireylerin tamamı, diğer bir ifadeyle kamu olduğu, eylemin belirli bir kişinin zararına olarak işlenmesi halinde bu kişinin mağdur değil, suçtan zarar gören olacağının kabulü gerektiği; bu bağlamda TCK"nin 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunun, kazanç elde etmek amacıyla borç para verilmesiyle oluşacağı, bunu meslek haline getirmenin suçun unsurları içerisinde yer almadığı, değişik zamanlarda ve/veya farklı kişilere karşı tefecilik eylemini zincirleme olarak işleyen sanık hakkında TCK"nin 43. maddesinin uygulanması gerektiği, zincirleme suçlarda son suçun işlendiği tarihin suç tarihi olduğu, bu itibarla hukuki kesinti oluşturan iddianame tarihinden önceki tüm eylemlerin teselsülün içerisinde değerlendirilmesi, sonraki eylemlerin ise gerçek içtima hükümleri ve varsa kendi içinde teselsül hükümleri değerlendirilmek suretiyle karara bağlanması gerekeceği nazara alındığında; UYAP üzerinden yapılan incelemede, sanık hakkında 2009 takvim yılında işlediği iddia olunan tefecilik suçundan ...18. Asliye Ceza Mahkemesi‘nin 2013/440 Esas, 2014/115 Karar sayılı ilamı ile verilen mahkumiyet hükmünün Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 2020/1638 Esas 2020/1130 Karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verildiği anlaşıldığından, sonradan sübutu kabul edilen eylemler nedeniyle zincirleme suça ilişkin hükümlerin uygulanarak tayin olunacak cezadan kesinleşmiş önceki cezaların mahsup edilmesi gerekeceği de dikkate alınarak, belirtilen dava dosyasının getirtilip incelenmesi, mümkünse bu dava ile birleştirilmesi, mümkün olmaması halinde davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dosya içerisine konulmasından sonra, her iki dosya birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
b) 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01.12.2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık hakkında tefecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmünün temyiz incelenmesinde: sayın çoğunluğun "sanığın eyleminin, özel norm ilkesi önceliği gereğince 5464 sayılı Kanun"un 36. maddesinde düzenlenen zincirleme şekilde gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu" yönündeki 1. nolu bozma görüşüne aşağıdaki nedenlerle iştirak etmiyorum.
Sanığın eylemi POS cihazını amacı dışında kullanıp gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek ve kişilerin nakit ihtiyacını karşılamaktan ibaret değildir, iddianamede tarif edilen ve yargılama sonucunda kabul edilen eylemin maddi unsurunu "kendisine nakit ihtiyacı için başvuran kişilerin getirdiği, kendilerine veya başkalarına ait kartları POS cihazından sanki alışveriş yapılmış gibi geçirip kendi hesabına yatandan daha düşük bir parayı vermek, faiz ve komisyon geliri elde etmek suretiyle post tefecilik yapmak" fiilini oluşturmaktadır. Sanığın bu fiili işlemekte amacının faizle para verip alacağını peşinen kart vasıtasıyla teminat altına almak olduğunda kuşku yoktur. Bir kısım kart sahibinin tanık olarak alınan beyanları ile sanığın kendilerine nakit ihtiyacı için başvuran birden fazla kişiye faizle para verdiği ve bunu kartları pos cihazından alışveriş yapılmış gibi geçirip alacaklarını teminat altına aldıkları sübut bulmuştur. TCK"nin 241. maddesinde yazılı tefecilik suçunun oluşması için maddi unsur "başkasına ödünç para vermek" tir. Manevi unsur ise; "Kazanç elde etmek amacıyla yapılması" dır. Suçun konusu ise "ödünç verilen para" dır. Kanun koyucu ayrıca kazanç elde etme amacıyla ödünç para vermeyi suçun unsuru haline getirerek sanıkta "kazanç sağlama özel kastının" varlığını aramıştır.
5464 sayılı Kanun"un 36. maddesinde yazılı "Gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek" suçunun oluşması için maddi unsur "sahte harcama belgesi düzenlemek veya tahrifat yapmak"tır. Manevi unsur ise " Sahteliği bilerek yapıp menfaat temin etme amacı"dır. Suçun konusu ise "harcama belgesi" dir. Bu maddenin gerekçesinde "Bu kanun ile hüküm altına alınan adli cezalar 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümleri dikkate alınmak suretiyle düzenlenmiştir. Ayrıca, söz konusu madde ile Kanun"un uygulanmasına yönelik olarak satış yapılmış gibi harcama belgesi, nakit ödemesi yapılmış gibi nakit ödeme belgesi, mal iadesi, hizmet alımından vazgeçmesi ya da işlemin iptali olmaksızın bu işlemler yapılmış gibi alacak belgesi düzenlenmesi veya bu belgelerde tahrifat yapılması suretiyle kendilerine veya başkalarına yarar sağlayanlar hakkında adli ceza uygulanacağı hükme bağlanmıştır" denilmektedir.
POS cihazı kullanan üye işyeri sahibi kendisinin, bir çalışanın veya yakınının kartını bir alış veriş olmadığı halde POS cihazından geçirerek hesabına o miktarda para yatırmasını sağlar ise, bir alış veriş varmış gibi çekim yapıp alış verişi iptal edip POS cihazındaki çekimi iptal etmez ise 5464 sayılı Kanun"un 36. maddesinde yazılı suçu işlemiş olur. Suçun konusu harcama belgesidir. Madde metninden, suçun maddi unsurun tarifinden ve madde gerekçesinden anlaşılacağı üzere bu maddede cezalandırılan fiil sahtecilik suçunun özel şeklini oluşmaktadır.
İddianamede tarif edilen ve sübutu kabul edilen eylemde ise maddi unsur farklıdır; Sanık ödünç para verip çıkar elde ediyor, bu işleme POS cihazını üyelik yoluyla aldığı bankayı da aracı kılıyor. Bu eylemde ödünç para veren işyeri sahibi, komisyon ödeyerek verilen parayı alan kişi ile aracı kılınan banka olmak üzere üçlü bir ilişki vardır. Bankanın POS cihazı ve harcama belgesi suçun işlenmesinde araçtır. Suçun konusu ise faizle ödünç verilen paradır. TCK"nin 241. maddesinde öngörülen ceza ile 5464 sayılı Kanun"un 36. maddesinde yazılı suç için öngörülen cezanın alt ve üst sınırının suç tarihi itibariyle aynı olmasının önemi yoktur. Suç tipi açısından farklılıklar vardır. Kanunilik ilkesi gereği iddianamede tarif edilen ve sübutu kabul edilen eyleme uyan suç tipi TCK"nin 241. maddesinde yazılı tefecilik suçudur. Tefecilik suçunun ve harcama belgesinde sahtecilik suçunun maddi ve manevi unsurları farklıdır. Bu nedenle öngörülen cezaların alt ve üst sınırının aynı olmasına rağmen TCK"nin 44. maddesi veya özel normun üstünlüğü ilkesi uygulanamaz. Öncelikle uygulanması gereken kanunilik ve tipiklik unsurudur.
Sanığın sübut bulan eyleminin tipiklik açısından " tefecilik" suçunu oluşturduğu düşüncesiyle, sayın çoğunluğun kararın bozulması gerektiğine dair 1. nolu görüşüne katılmıyorum.