Danıştay 13. Daire 2019/4330 Esas 2021/2252 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/4330
Karar No : 2021/2252

DAVACI : … A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …
Av. …

DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul)'nun … tarih ve … sayılı kararıyla, "Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanım, Kapsam ve Süreleri" dokümanının "Bildirim Kapsamında Sunulan Kaynak Tahsisi İçermeyen Hizmetler" bölümünün "1.2 UPH Uydu Platform Hizmeti" kısmına, "Münhasıran radyo ve televizyon yayınlarının bedel karşılığı iletilmesine yönelik ödemeli yayıncılık içerikleri Uydu Platform Hizmeti kapsamında değildir. İşletmeci kendisine ait söz konusu içerikleri iletebileceği gibi, temin edeceği içeriklerin iletimi veya bunun yanında bedelinin tahsilatına da aracılık edebilir." şeklinde ekleme yapılarak ödemeli yayıncılık içeriklerinin uydu platform hizmeti kapsamından çıkarılması üzerine, davacı şirket tarafından ödemeli yayıncılık içeriklerinin kablolu yayın hizmeti kapsamdan da çıkarılması istemiyle 16/06/2016 tarihinde yapılan başvurunun reddine dair 10/08/2016 tarih ve 2016/DK-YED/365 sayılı Kurul kararının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
İçerik hizmetinin elektronik haberleşme hizmeti olmadığı, içerik hizmetinden özel iletişim vergisi alınamayacağına dair yargı kararlarının bulunduğu, 13 Seri No.lu Özel İletişim Vergisi Genel Tebliği'nde sadece iletim hizmetinin özel iletişim vergisinin konusu olduğunun belirtildiği, elektronik haberleşme hizmetinin tanımının kanunla değiştirilmesi gerektiği, ayrımcılık yasağının ihlâl edildiği, uydu platform hizmeti ve kablolu yayın hizmetleri arasında sadece iletim mecraları bakımından fark bulunduğu, ödemeli yayıncılık hizmetinin kablolu yayın hizmeti kapsamından çıkarılmasının önünde hiçbir hukukî engelin bulunmadığı, elektronik haberleşme hizmetinin tanımının kanun ile yapıldığı ve bütün hizmetler bakımından aynı tanımın geçerli olduğu, dava konusu düzenlemenin benzer konumdaki tüketicilerin aynı içeriğe ulaşmasına sebep olacağı, sadece yetkilendirme kapsamındaki faaliyetler üzerinden idarî ücret ödeneceğine dair yargı kararlarının bulunduğu, aynı konuya ilişkin Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'nun (TMSF) talebinin kabul edildiği, kendilerinin talebinin kabul edilmediği, TMSF'nin talebinin genel olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI :
… tarih ve … sayılı Kurul kararının, TMSF'nin talebi üzerine ...'ün satışı sürecindeki engellerin kaldırılması ve kamu menfaatinin sağlanması amacıyla alındığı, TMSF'nin genel bir talebinin bulunmadığı, ...'ün satışına ilişkin süreç sebebiyle uydu platform hizmeti özelinde talepte bulunulduğu, söz konusu düzenleme ile ödemeli yayıncılık hizmetinin elektronik haberleşme hizmetinin kapsamından değil sadece uydu platform hizmetinin kapsamından çıkarıldığı, içerik hizmetinin elektronik haberleşme hizmetinin ayrılmaz bir parçası olduğu, elektronik haberleşme hizmetinin içerik hizmetinden bağımsız olarak tanımlanamayacağı, içeriğin bir iletimin konusu olduğu andan itibaren elektronik haberleşme hizmetinin parçası hâline geldiği, kendine özgü kuralları bulunan vergi hukukuna tâbi özel iletişim vergisinin dava konusu Kurul kararı ile hiçbir ilgisinin bulunmadığı, ayrımcılık yasağının ihlâl edilmediği, kablolu yayın hizmeti sunan işletmeciler arasında hiçbir ayrım yapılmadığı, kablolu yayın hizmeti ile uydu platform hizmetlerinin hem teknik, hem hukukî, hem de hizmetin sunuluş şekilleri bakımından birbirinden farklı yetkilendirme türleri olduğu, Kurum'un farklı hizmet türlerine farklı yükümlülükler getirebileceği, bu kapsamda yetkilendirme türleri arasında içerik ve iletim yönünden ayrım yapılabileceği, içerik hizmetinin elektronik haberleşme hizmeti olmadığının kabul edilmesi hâlinde Kurum'un hukuka aykırı içeriklere yönelik denetim yetkisi hakkında tereddüt oluşacağı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'NIN DÜŞÜNCESİ :
Dava; davacı şirketin, … tarih ve … sayılı Kurul Kararı ile; "Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanım, Kapsam ve Süreleri" düzenlemesinin "Bildirim Kapsamında Sunulan Kaynak Tahsisi İçermeyen Hizmetler" bölümünün "1.2 UPH Uydu Platform Hizmeti" kısmına, "Münhasıran radyo ve televizyon yayınlarının bedel karşılığı iletilmesine yönelik ödemeli yayıncılık içerikleri Uydu Platform Hizmeti kapsamında değildir. İşletmeci kendisine ait söz konusu içerikleri iletebileceği gibi, temin edeceği içeriklerin iletimi veya bunun yanında bedelinin tahsilatına da aracılık edebilir" şeklinde ekleme yapılarak ödemeli yayıncılık içeriklerinin elektronik haberleşme mevzuatı kapsamında tanımlanan uydu platform hizmeti kapsamından çıkarılmasından sonra, kablolu yayın hizmeti açısından da ödemeli yayıncılık içeriklerinin kapsamdan çıkarılması için 16.06.2016 tarihinde yaptığı başvurunun, bu hususta değişiklik yapılmasına ihtiyaç olmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı Kararı'nın iptali istemiyle açılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1.maddesinde; "Bu Kanunun amacı; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir." hükmüne yer verilmiş, "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında; ".. (h)Elektronik haberleşme: Elektriksel işaretlere dönüştürülebilen her türlü işaret, sembol, ses, görüntü ve verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesini, gönderilmesini ve alınmasını, .. (j) Elektronik haberleşme hizmeti: Elektronik haberleşme tanımına giren faaliyetlerin bir kısmının veya tamamının hizmet olarak sunulmasını, sistemleri için Kurum tarafından verilen ruhsatnameyi, .. (z) İşletmeci: Yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirketi, ... İfade eder" düzenlemeleri yer almıştır.
Anılan Kanun'un "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde; "Her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesi Devletin yetki ve sorumluluğu altındadır. İlgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde aşağıdaki ilkeler göz önüne alınır:
a) Serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması.
b) Tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi.
c) Kalkınma planları ve Hükümet programlarındaki hedefler ile Bakanlık tarafından belirlenen strateji ve politikaların gözetilmesi.
ç) Herkesin, makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi.
d) Aksini gerektiren objektif nedenler bulunmadıkça veya toplumdaki ihtiyaç sahibi kesimlere özel, kapsamı açık ve sınırları belirlenmiş kolaylıklar sağlanması halleri dışında, eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesi ve hizmetlerin benzer konumdaki kişiler tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması.
e) Bu Kanunda aksi belirtilmedikçe ya da objektif nedenler aksini gerektirmedikçe, niteliksel ve niceliksel devamlılık, düzenlilik, güvenilirlik, verimlilik, açıklık, şeffaflık ve kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi.
f) Elektronik haberleşme sistemlerinin uluslararası normlara uygun olması.
g)Teknolojik yeniliklerin uygulanması ile araştırma-geliştirme faaliyet ve yatırımlarının teşvik edilmesi.
ğ) Hizmet kalitesi artırımının teşvik edilmesi.
h) Millî güvenlik ile kamu düzeni gereklerine ve acil durum ihtiyaçlarına öncelik verilmesi.
ı) Bu Kanunda, ilgili mevzuatta ve yetkilendirmelerde açıkça belirlenen durumlar haricinde, işletmecilerin, arabağlantı da dahil olmak üzere erişim ücretleri ile hat ve devre kiralarını da kapsayacak biçimde, elektronik haberleşme hizmeti sunulması karşılığı alacakları ücretleri serbestçe belirlemesi.
i) Elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin kurulması, kullanılması ve işletilmesinde insan sağlığı, can ve mal güvenliği, çevre ve tüketicinin korunması açısından asgarî uluslararası normların dikkate alınması.
j) Elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulmasında ve bu hususlarda yapılacak düzenlemelerde tarafsızlığın sağlanması.
k) Teknolojik yeniliklerin kullanılması da dahil olmak üzere engelli, yaşlı ve sosyal açıdan korunmaya muhtaç diğer kesimlerin özel ihtiyaçlarının dikkate alınması.
l) Bilgi güvenliği ve haberleşme gizliliğinin gözetilmesi." düzenlemesine,
"Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinde de; "Kurumun görev ve yetkileri şunlardır: a) Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak, ç) İşletmeciler ile tüketicileri ilgilendiren Kurul kararlarını gerekçe ve süreçleri ile kamuoyuna açık tutmak. e) Elektronik haberleşme sektöründeki gelişmeleri takip etmek, sektörün gelişimini teşvik etmek amacıyla gerekli araştırmaları yapmak veya yaptırmak ve bu konularda ilgili kurum ve kuruluşlarla işbirliği halinde çalışmak. j) Kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usül ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak, ş) Elektronik haberleşme sektörüne yönelik olarak, milli güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak, y) Bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliği ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak" düzenlemelerine yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından davalı idareye gönderilen … tarih ve … sayılı yazıyla; … Teknoloji Hizmetleri A.Ş. ve … İçerik Hizmetleri ve Projeksiyon A.Ş.'nin satış sürecinin kamu menfaatleri çerçevesinde yürütüldüğü, söz konusu şirketlerle davalı idare arasında "iletim hizmeti ve içerik hizmetinin" farklı tanımlanmasından kaynaklı uyuşmazlıkların bulunduğu, konu hakkında idari para cezaları tesis edildiği, bu kararlara karşı yürütülen davaların derdest olduğu, söz konusu uyuşmazlıkların alıcılar nezdinde önemli bir belirsizlik oluşturduğu ve satış sürecinin sonuçlanmasına engel teşkil ettiği, içerik hizmetinin iletim hizmetinden ayrılmasının, hizmetin maliyeti ve dolayısıyla tüketici faydası açısından önem arz ettiği belirtilerek, uydu platform hizmeti işletmecilerinin faaliyet alanlarının tartışmaya mahal vermeyecek şekilde yeniden tarif edilmesi ve içerik hizmetlerinin iletim hizmetinden farklılığına işaret eden yeni bir düzenleme yapılmasının talep edildiği, bunun üzerine satış sürecindeki engellerin kaldırılması ve kamu menfaatinin sağlanmasını teminen uydu platform hizmeti kapsamından içerik hizmetlerinin çıkarılması hususunda … tarih ve … sayılı Kurul Kararı'nın alındığı, davacı şirket tarafından, kablolu yayın hizmeti ile uydu platform hizmeti arasında iletim mecrası dışında herhangi bir fark bulunmadığından bahisle, kablolu yayın hizmeti açısından da ödemeli yayıncılık içeriklerinin kapsamdan çıkarılması için 16.06.2016 tarihinde başvuru yapıldığı, başvurunun değişiklik yapılmasına ihtiyaç olmadığı gerekçesiyle reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanım, Kapsam ve Sürelerine İlişkin Dökümanda; Uydu Platform Hizmeti; değişik iletim ortamlarından alınan telefon hizmeti hariç olmak üzere ses, veri ve görüntü işaretlerinin sayısal uydu platformunda kodlayıcı ve çoklayıcı grupları yardımıyla sayısal ortama çevrilerek, uydu yer istasyonları vasıtasıyla sayısal paketler halinde uyduya gönderilmesi ve uydudan alınan sayısal işaretlerin uygun terminal cihazları vasıtasıyla abonelere iletilmesi hizmeti, Kablolu Yayın Hizmeti ise, şifreli ve/veya şifresiz radyo, TV ve sinyalleri ile oyun, anlık mesajlaşma gibi sayısal/etkileşimli ek hizmetlere ilişkin sinyallerin (telefon ve internet hariç) koaksiyel, bakır, fiber gibi kablolu şebekeler üzerinden abonelere iletilmesini içeren elektronik haberleşme hizmeti olarak tanımlanmış olup, uydu platform hizmeti ile kablolu yayın hizmeti arasındaki farkın, hizmetin iletim şeklinden kaynaklandığı açıktır.
İçerik ise; kavram olarak sınırları belli olan soyut ve/veya somut bir alanın içinde yer alan ve yine soyut ve/veya somut olabilen değerleri ifade etmekte olup, içerik hizmeti, ödemeli yayıncılık platformunda yer alan müzik, film gibi eserler ile ulusal/uluslararası, yerel radyo/televizyon kanal yayınlarını ifade etmekte ve İletim hizmeti de; mahiyeti gereği anlamlı ya da anlamsız birtakım ses, görüntü ve işaretlerin çeşitli vasıtalarla bir yerden başka bir yere aktarılması üzerine kurulu bulunmaktadır.
Dosya içeriğinde bulunan davalı idareye ait 28.11.2018 tarihli yazıda; Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanım, Kapsam ve Sürelerine ilişkin düzenlemede, "ödemeli yayıncılık hizmeti" şeklinde bir hizmet türü ya da tanımın bulunmadığı, çünkü bu faaliyetin başlı başına bir elektronik haberleşme hizmeti olarak görülmediği, ödemeli yayıncılık hizmetinin herhangi bir ilave içerik barındırmayan standart yayınları izleme/dinleme imkanının yanısıra, abonelerin/müşterilerin tercih edeceği farklı türde yayınları bir kerelik veya dönemsel olarak izleme/dinleme imkanını kapsadığı, ödemeli yayıncılık hizmetinin uydu platformu hizmeti ve kablolu yayın hizmeti gibi yetkilendirmelere sahip işletmeciler tarafından verildiği, içeriğin, sinyallerle iletilmeden tek başına bir yerde bulunduğu sürece, salt içerik haliyle bir elektronik haberleşme hizmeti olmadığı, ancak, sözkonusu içeriğin bir iletimin konusu olduğu anda, elektronik haberleşme hizmetinin parçası olarak yetkilendirmeye tabi hale geldiği, Kurumun; elektronik haberleşme hizmeti türlerini düzenlerken, Elektronik Haberleşme Kanununda ortaya konulan ilkeler doğrultusunda, kamu düzeni ve milli menfaatlerin yanısıra, çeşitli teknik, ekonomik ve hukuki gerekçelerle, bir elektronik haberleşme hizmeti faaliyetinin bazen yalnızca içeriğini, bazen yalnızca iletimini, bazen de hem iletim, hem de içeriğini her hangi bir hizmet türü kapsamına alabildiği, 5809 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi uyarınca, Kurumun, elektronik haberleşme sektöründe gerekli düzenleme ve denetlemeleri yapma görev ve yetkisinin bulunduğu, ayrıca, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca Kurumun, elektronik haberleşme hizmetlerinin tanımını, kapsamını, içeriğini, sürelerini belirleme yetkisinin bulunduğu, uydu platform hizmeti kapsamında en son düzenlemenin yapıldığı … tarihli ve … sayılı Kurul Kararına kadar, içerik ve iletimin, bir bütün olarak değerlendirildiği, ancak, daha sonra Kurum tarafından, belirtilen mevzuatın verdiği yetki ile, teknik, ekonomik ve hukuki gerekçelerle, ödemeli yayıncılık içeriklerinin uydu platformu hizmeti kapsamından çıkarılmasına yönelik düzenleme yapıldığı belirtilmiştir.
Görüldüğü üzere, daha önce içerik hizmetleri ve iletim hizmetleri bir bütün olarak değerlendirilip, hem uydu platform hizmeti işletmecileri, hem de kablolu yayın hizmeti işletmecileri bu kapsamda mali yükümlülükleri yerine getirmekte iken, … sayılı Kurul Kararı sonrasında ödemeli yayıncılık içeriklerinin yalnızca uydu platform hizmeti kapsamından çıkartılması ile birlikte mali yükümlülüklere katlanmak konusunda iki farklı yetkilendirme türü açısından ayrıma gidildiği, içerik hizmetinin, elektronik haberleşme hizmeti olmadığının, bu hizmetin elektronik haberleşme mevzuatı kapsamında tanımlanan uydu platform hizmeti kapsamından çıkarılmasına ilişkin Kurul kararı ile de saptanmış olduğu ve davalı idarece, bu duruma gerekçe olarak; TMSF'nin 25.02.2016 tarihli yazısı, teknik, ekonomik, hukuki sebepler ve elektronik haberleşme hizmet türlerinin kapsamı ve içeriğini belirleme ve düzenleme yetkisinin Kanun ve ikincil mevzuat ile Kuruma verildiği gösterilmekle beraber, davacının, ödemeli yayıncılık içeriklerinin kablolu yayın hizmeti kapsamından çıkarılmasına yönelik başvurusunun reddine ilişkin işlemde herhangi bir somut bir gerekçenin gösterilemediği anlaşılmıştır.
Bu durumda, elektronik haberleşme hizmeti olmadığı saptanan içerik hizmetinin kablolu yayın hizmeti kapsamından da çıkarılması suretiyle, eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesi ve hizmetlerin benzer konumdaki kişiler tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması, tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi, serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması ilkelerinin gözetilmesi suretiyle işlem tesis edilmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde, kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 15/06/2021 tarihinde, davacı vekili Av. …'nin ve davalı idare vekili Av. …'ün geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usûlüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü.

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY VE HUKUKÎ SÜREÇ :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul)'nun … tarih ve … sayılı kararıyla, "Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanım, Kapsam ve Süreleri" düzenlemesinin "Bildirim Kapsamında Sunulan Kaynak Tahsisi İçermeyen Hizmetler" bölümünün "1.2 UPH Uydu Platform Hizmeti" kısmına "Münhasıran radyo ve televizyon yayınlarının bedel karşılığı iletilmesine yönelik ödemeli yayıncılık içerikleri Uydu Platform Hizmeti kapsamında değildir. İşletmeci kendisine ait söz konusu içerikleri iletebileceği gibi, temin edeceği içeriklerin iletimi veya bunun yanında bedelinin tahsilatına da aracılık edebilir." şeklinde ekleme yapılarak, ödemeli yayıncılık içeriklerinin elektronik haberleşme mevzuatı kapsamında tanımlanan uydu platform hizmeti kapsamından çıkarılmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine davacı şirket tarafından, ödemeli yayıncılık içeriklerinin kablolu yayın hizmeti kapsamdan da çıkarılması istemiyle 16/06/2016 tarihinde davalı idareye yapılan başvurunun … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, bu Kanun'un amacı, "elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi" olarak belirtilmiş; "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde, "Elektronik haberleşme: Elektriksel işaretlere dönüştürülebilen her türlü işaret, sembol, ses, görüntü ve verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesini, gönderilmesini ve alınmasını"; (j) bendinde, "Elektronik haberleşme hizmeti: Elektronik haberleşme tanımına giren faaliyetlerin bir kısmının veya tamamının hizmet olarak sunulmasını"; (z) bendinde ise, "İşletmeci: Yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirketi ... ifade eder." şeklinde tanımlanmıştır.
Anılan Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde, "Elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi, telsiz cihaz ve sistemlerine kurma ve kullanma izni verilmesi, spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi de dahil gerekli düzenlemeler ile denetlemeleri yapmak."; (l) bendinde, "Yürütülecek elektronik haberleşme hizmetleri, şebeke ve/veya alt yapısı ile ilgili olarak yapılacak yetkilendirmelere ilişkin hüküm ve şartları belirlemek, uygulanmasını ve yetkilendirmeye uygunluğu denetlemek, bu hususta gereken iş ve işlemleri yürütmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak." Kurum'un görev ve yetkileri arasında sayılmış; "İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri" başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasında ise, işletmecilerin, Kurum düzenlemeleri ve yetkilendirmesinde öngörülen şartlara uygun olarak yetkilendirildiği kapsamdaki elektronik haberleşme hizmetlerini sunma hakkına sahip oldukları kurala bağlanmıştır.
Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği"nin "İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "İşletmeciler; Kurum düzenlemeleri, ilgili mevzuat ve Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanım, Kapsam ve Sürelerinde öngörülen şartlara ve aşağıda yer alan kayıt, kural ve yükümlülüklere uygun olarak elektronik haberleşme hizmetini sunma hakkına sahiptir." kuralına yer verilmiştir.
Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanım, Kapsam ve Süreleri dökümanında, "Uydu Platform Hizmeti; değişik iletim ortamlarından alınan telefon hizmeti hariç olmak üzere ses, veri ve görüntü işaretlerinin sayısal uydu platformunda kodlayıcı ve çoklayıcı grupları yardımıyla sayısal ortama çevrilerek, uydu yer istasyonları vasıtasıyla sayısal paketler hâlinde uyduya gönderilmesi ve uydudan alınan sayısal işaretlerin uygun terminal cihazları vasıtasıyla abonelere iletilmesi hizmetidir. Münhasıran radyo ve televizyon yayınlarının bedel karşılığı iletilmesine yönelik ödemeli yayıncılık içerikleri uydu platform hizmeti kapsamında değildir. İşletmeci kendisine ait söz konusu içerikleri iletebileceği gibi temin edeceği içeriklerin iletimi veya bunun yanında bedelinin tahsilatına da aracılık edebilir."; "Kablolu Yayın Hizmeti; şifreli ve/veya şifresiz radyo, TV ve sinyalleri ile oyun, anlık mesajlaşma gibi sayısal/etkileşimli ek hizmetlere ilişkin sinyallerin (telefon ve internet hariç) koaksiyel, bakır, fiber gibi kablolu şebekeler üzerinden abonelere iletilmesini içeren elektronik haberleşme hizmetidir." düzenlemesine yer verilmiştir.
6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu'nun "Özel iletişim vergisi" başlıklı 39. maddesinin 1. fıkrasında, "406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu uyarınca Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'yla görev veya imtiyaz sözleşmesi imzalamak suretiyle veya 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu uyarınca bu Kurum'a bildirim yapılması veya bu Kurum'ca kullanım hakkı verilmesi yoluyla yetkilendirilen veya yetkilendirilmiş sayılan işletmecilerin (kablo tv altyapısı üzerinden teknik olarak verilebilecek her türlü hizmetleri dışında, görev sözleşmesi ile ulusal egemenlik kapsamındaki uydu yörünge pozisyonlarının hakları, yönetimi ve işletme yetkisine sahip olanlar hariç); (...) b) Radyo ve televizyon yayınlarının uydu platformu ve kablo ortamından iletilmesine ilişkin hizmetleri % 7,5 (...) oran üzerinden vergilendirilir." kuralı yer almıştır.
13 Seri No.lu Özel İletişim Vergisi Genel Tebliği'nin "Yetkilendirilmiş işletmeciler tarafından verilen ödemeli yayıncılık hizmetlerinde ÖİV uygulaması" başlıklı 4. maddesinde, "(1) Ödemeli yayıncılık hizmetleri, herhangi bir ilave içerik barındırmayan standart yayınları izleme/dinleme imkânının yanı sıra, abonelerin/müşterilerin tercih edeceği farklı türde yayınları bir kerelik veya dönemsel olarak izleme/dinleme imkânını da kapsamaktadır. BTK yetkilendirmesine tabi olan ve bu kapsamda iletim hizmeti nedeniyle ÖİV mükellefi olan işletmeciler, içerik sağlayıcı kişi veya şirketlerin içeriklerini, abonelere taşıyabileceği gibi abonelere sunulan içerikleri kendileri de temin edebilmektedir. (2) BTK yetkilendirmesine tabi olmayan içerik sağlayıcı kişi veya şirketlerin içeriklerinin abonelere iletilmesi durumunda, iletim hizmetini ifa eden yetkilendirilmiş işletmecilerin ÖİV matrahı, abonelerden alınan iletim hizmetinin bedelidir. Yetkilendirilmiş işletmecilerin iletim hizmeti dolayısıyla içerik sağlayıcılardan da ayrıca bedel alması durumunda, söz konusu bedeller üzerinden de ÖİV hesaplanması gerekir. (3) Radyo ve televizyon yayınları, uydu platformu ve kablo ortamından iletilebildiği gibi kablolu, kablosuz ve mobil internet servis sağlayıcıları üzerinden de iletilebilmektedir. Kablolu, kablosuz ve mobil internet servis sağlayıcıları üzerinden verilen radyo ve televizyon yayınlarının iletilmesi hizmetleri de 6802 sayılı Kanun'un 39'uncu maddesinde belirtildiği şekilde yetkilendirilmiş işletmeciler tarafından yetkilendirme kapsamında verilmesi durumunda ÖİV’nin konusuna girer. Öte yandan, bahsi geçen yayınların iletilmesi ve izlenmesi için kullanılan internet erişimi üzerinden de bedel alınması hâlinde, bu bedel üzerinden ayrıca ÖİV hesaplanması gerektiği tabiidir. (4) Ödemeli yayıncılık hizmetinin, önce kullanılıp, bedeli sonra ödenmek suretiyle verilmesi yerine, önce bedelin ödenip, sonra kullanım hakkının kazanıldığı ön ödemeli şekilde verilmesi durumunda vergi, tahsil edilen bedelin iletim hizmetine isabet eden kısmı üzerinden iç yüzde yoluyla hesaplanır." düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, elektronik haberleşme hizmetinin, elektriksel işaretlere dönüştürülebilen her türlü işaret, sembol, ses, görüntü ve verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınması faaliyetlerin bir kısmının veya tamamının hizmet olarak sunulmasını ifade ettiği, söz konusu hizmet açısında en temel unsurun işaret, sembol, ses, görüntü ve veri gibi "içeriklerin" farklı yöntemler kullanılarak "iletilmesi" olduğu, dolayısıyla iletim faaliyetine konu olan içeriklerin bu aşamadan sonra elektronik haberleşme hizmetinin ayrılmaz bir parçası olduğu ve elektronik haberleşme hizmetinin kapsamı belirlenirken içerik ve iletim hizmetlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği; öte yandan, Kurum'un elektronik haberleşme sektöründeki yetkilendirmelere ilişkin hüküm ve şartları belirleme görev ve yetkisinin bulunduğu, bu konuda gerekli düzenlemeleri yapabileceği, nitekim … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla kabul edilen "Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanım, Kapsam ve Süreler" dokümanı ile yetkilendirme türlerinin tanım ve kapsamlarına ilişkin detaylı düzenlemelerin yapıldığı, işletmecilerin de, Kurum düzenlemeleri, ilgili mevzuat ve Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanım, Kapsam ve Süreler dokümanındaki kurallara uygun olarak faaliyet göstermeleri gerektiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlığa ilişkin süreç incelendiğinde; … İletişim Hizmetleri A.Ş.'nin (… İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon A.Ş.) 2002 yılında uydu platform hizmeti işletmeciliği sunumuna yönelik 2. Tip Telekomünikasyon Ruhsatı alarak faaliyetlerine başladığı, bu dönemde içerik ve iletim hizmetlerinin bir bütün olarak yürütüldüğü, Telekomünikasyon Kurumu tarafından işletmecilere gönderilen 24/11/2004 tarihli yazıda, yetkilendirme konusu olmayan diğer sektörlerde de faaliyet gösteren şirketlerin yalnızca yetkilendirmeye konu faaliyetlerini yürütmek üzere ayrı bir şirket kurmalarının ve mevcut yetkilendirmelerini bu şirkete devretmelerinin istenildiği, … İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından Telekomünikasyon Kurumu'na gönderilen 17/01/2005 tarihli yazıyla, telekomünikasyon hizmetlerinin devredilmesi suretiyle … Teknoloji Hizmetleri A.Ş.'nin kurulduğunun bildirildiği, Telekomünikasyon Kurumu'nun … tarih ve … sayılı kararıyla, … İletişim Hizmetleri A.Ş.'nin 2. Tip Telekomünikasyon Ruhsatı kapsamındaki hak ve yükümlülüğünün mevcut abonelerin haklarının saklı kalması kaydıyla … Teknoloji Hizmetleri A.Ş.'ne devredilmesine izin verildiği, bu dönemde yetkilendirmesi bulunmayan … İletişim Hizmetleri A.Ş.'nin (…) içerik hizmeti üretmeye ve pazarlamaya devam ettiği; bu arada söz konusu şirketlerin TMSF'ye devredilmesi üzerine "…" iktisadi ve ekonomik bütünlüğünün oluşturulduğu, … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla, … tarafından Kurum'a iletilen net satış tutarlarının uydu platform hizmeti kapsamında sunulan içerik hizmetlerinden elde edilen gelirleri de içerecek şekilde hazırlanarak Kurum'a iletilmesine karar verildiği, devamında alınan … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla …'ün 2011 yılı net satış tutarlarının yeniden belirlenerek geçmiş tarihlerde alınan dört farklı Kurul kararındaki 2011 yılı net satış tutarının yeniden belirlenen bu rakamla değiştirilmesine karar verildiği, bu kararın iptali istemiyle açılan davada, … İdare Mahkemesi'nin dava konusu işlemin iptali yolundaki … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, Dairemizin 26/10/2015 tarih ve E:2015/4463, K:2015/3673 sayılı kararıyla, "Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanımı, Kapsam ve Süreleri belgesinin 1.2. maddesinde; … Hizmeti: "değişik iletim ortamlarından alınan telefon hizmeti hariç olmak üzere ses, veri ve görüntü işaretlerinin sayısal uydu platformunda kodlayıcı ve çoklayıcı grupları yardımıyla sayısal ortama çevrilerek, uydu yer istasyonları vasıtasıyla sayısal paketler halinde uyduya gönderilmesi ve uydudan alınan sayısal işaretlerin uygun terminal cihazları vasıtasıyla abonelerine iletilmesi hizmeti" olarak tanımlanmıştır. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere "… Hizmeti" bir elektronik haberleşme hizmeti olarak bünyesinde içerik ve iletim şeklinde bir ayrım içermeyen; ses, veri ve görüntü işaretlerinin sayısal ortama çevrilerek uyduya gönderilmesi ve uydudan alınan sayısal işaretlerin abonelerine iletilmesi hizmetidir. Bu durumda, … A.Ş. her ne kadar farklı bir tüzel kişiliğe sahip olsa da, … Hizmeti kapsamında elde edilen gelirlerin bir bütün olarak … Teknoloji Hizmetleri A.Ş.'nin matrahında yer alması gereken bir değer olduğu anlaşılmaktadır." gerekçesiyle bozulduğu; bu arada, TMSF tarafından Kurum'a gönderilen … tarih ve E…. sayılı yazı ile "…'ün satışının söz konusu olduğu, satış sürecinin kamu menfaatleri çerçevesinde yürütüldüğü, ancak … ile davalı idare arasında içerik ve iletim hizmetlerinin farklı tanımlanmasından kaynaklanan uyuşmazlıkların bulunduğu, söz konusu uyuşmazlıkların alıcılar nezdinde belirsizlik oluşturduğu, bu durumun satış sürecinin sonuçlandırılmasına engel teşkil ettiği, içerik hizmetinin iletim hizmetinden ayrılmasının önem arz ettiği, uydu platform hizmeti işletmecilerinin faaliyet alanlarının tartışmaya mahal vermeyecek şekilde yeniden tarif edilmesi ve içerik hizmetlerinin iletim hizmetinden farklılığına işaret eden yeni bir düzenleme yapılması" hususlarına ilişkin olarak talepte bulunulması üzerine alınan … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla, "Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanım, Kapsam ve Süreleri" düzenlemesinin "Bildirim Kapsamında Sunulan Kaynak Tahsisi İçermeyen Hizmetler" bölümünün "1.2 UPH Uydu Platform Hizmeti" kısmına "Münhasıran radyo ve televizyon yayınlarının bedel karşılığı iletilmesine yönelik ödemeli yayıncılık içerikleri Uydu Platform Hizmeti kapsamında değildir. İşletmeci kendisine ait söz konusu içerikleri iletebileceği gibi, temin edeceği içeriklerin iletimi veya bunun yanında bedelinin tahsilatına da aracılık edebilir." şeklinde ekleme yapılarak ödemeli yayıncılık içeriklerinin uydu platform hizmeti kapsamından çıkarılmasına karar verildiği, bunun üzerine davacı şirket tarafından, ödemeli yayıncılık içeriklerinin kablolu yayın hizmeti kapsamdan da çıkarılması istemiyle 16/06/2016 tarihinde davalı idareye yapılan başvurunun … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla "ihtiyaç bulunmadığı" gerekçesiyle reddine karar verildiği görülmektedir.
Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanımı, Kapsam ve Süreleri dokümanının 1.5. maddesinde; Kablolu Yayın Hizmeti, "şifreli ve/veya şifresiz radyo, TV ve sinyalleri ile oyun, anlık mesajlaşma gibi sayısal/etkileşimli ek hizmetlere ilişkin sinyallerin (telefon ve internet hariç) koaksiyel, bakır, fiber gibi kablolu şebekeler üzerinden abonelere iletilmesini içeren elektronik haberleşme hizmetidir." şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere "Kablolu Yayın Hizmeti" bir elektronik haberleşme hizmeti olarak bünyesinde içerik ve iletim şeklinde bir ayrım içermeyen; şifreli ve/veya şifresiz radyo, TV ve sinyalleri ile oyun, anlık mesajlaşma gibi sayısal/etkileşimli ek hizmetlere ilişkin sinyallerin, bakır ve fiber gibi kablolu şebekeler üzerinden abonelere iletilmesi hizmetidir.
Ödemeli yayıncılık hizmeti ise, Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanım, Kapsam ve Süreleri dokümanında ayrı bir yetkilendirme türü olarak tanımlanmamış olup, Kurum tarafından başlı başına bir elektronik haberleşme hizmeti olarak görülmemiştir. Söz konusu hizmet, herhangi bir ilave içerik barındırmayan standart yayınları izleme/dinleme imkânının yanısıra, abonelerin/müşterilerin tercih edeceği farklı türde yayınları bir kerelik veya dönemsel olarak izleme/dinleme imkânı sağlamakta olup, uydu platformu hizmeti ve kablolu yayın hizmeti gibi yetkilendirmelere sahip işletmeciler tarafından sunulabilmektedir.
Davacı şirket tarafından, … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla, ödemeli yayıncılık içeriklerinin elektronik haberleşme hizmeti kapsamından çıkarıldığı, söz konusu içeriklerin kablolu yayın hizmeti kapsamından da çıkarılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, … tarih ve … sayılı Kurul kararının alınmasına ilişkin yukarıda aktarılan süreç dikkate alındığında, söz konusu Kurul kararı ile ödemeli yayıncılık içeriklerinin elektronik haberleşme hizmeti kapsamından çıkarılmadığı, sadece …'ün satışına ilişkin süreç dikkate alınarak kamu menfaatinin sağlanması amacıyla uydu platform hizmeti kapsamından çıkarıldığı, davalı idarenin yetkilendirmeye ilişkin hüküm ve şartları belirleme yetkisi ile yetkilendirme türleri arasında farklılaşmaya gidebileceği hususları bir arada değerlendirildiğinde, davacı şirketin başvurusunun reddine ilişkin işlemde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim, Dairemizin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla da, içerik ve iletim hizmetlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesine karar verilmiştir.
Her ne kadar davacı şirket tarafından, uydu platform hizmeti ile kablolu yayın hizmeti arasında iletim mecraları dışında hiçbir farklılığın bulunmadığı, dava konusu işlem ile ayrımcılık yasağının ve eşitlik ilkesinin ihlâl edildiği ileri sürülmekte ise de, kablolu yayın hizmeti ile uydu platform hizmetinin hem teknik hem de hizmetin sunuluş şekilleri bakımından birbirinden farklı yetkilendirme türleri olduğu anlaşıldığından, davacının bu yöndeki iddiasına itibar edilmemiştir.
Öte yandan, 6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu'nda, sadece "iletim" hizmetinin özel iletişim vergisinin konusunu oluşturduğu açıkça düzenlendiğinden, bu konuya ilişkin Gelir İdaresi Başkanlığı düzenlemelerinin ve yargı kararlarının dava konusu işlem ile bir ilgisi bulunmamaktadır.
Davacı şirketin diğer iddiaları ise dava konusu işlemi kusurlandırıcı mahiyette görülmemiştir.
Bu itibarla, davacı şirket tarafından, ödemeli yayıncılık içeriklerinin kablolu yayın hizmeti kapsamından da çıkarılması istemiyle yapılan başvurunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen davacı tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davalı idare tarafından yapılan toplam …-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara, istemi hâlinde kullanılmayan …-TL harcın davalı idareye iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 15/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.