MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı Kanuna muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Suç tarihinde ihbar üzerine sanığın işyeri ve ikametinde yapılan arama sonucunda işyerinde 703 paket, ikametinde 250 paket olmak üzere toplam 953 paket sigara ele geçirilmiş, yapılan yargılama sonunda sanığın ticari nitelikte kaçak sigara bulundurduğundan bahisle mahkumiyetine karar verilmiş ise de;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının 206/2-a, 271/2, 230/1. maddeleri fıkralarında hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, yani kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.
Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK"nun 116. maddesi arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı Yasanın 119. maddesi aramanın, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı takdirde, kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir. Bu koşullara uyulmadan yapılan arama kanuna aykırıdır.
Dosya kapsamına göre; Cumhuriyet Savcısı tarafından gecikmesinde sakınca bulunduğundan bahisle verilmiş yazılı bir arama izni bulunmasına rağmen arama kararında gecikmesinde sakınca bulunan halin gerekçesinin belirtilmediği, dosya içerisinde bulunan 09.02.2015 tarihli arama tutanağının tarih ve saati incelendiğinde aramanın hafta içi mesai saatleri içerisinde yapılmış olması nedeniyle arama kararının savcılık tarafından verilemeyeceği, buna göre yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğu, sanığın aşamalarda alınan savunmalarında sigaraları içmek için aldığını beyan etmesi karşısında, ele geçen kaçak eşya miktarı ile usulsüz arama sonucu kanuna aykırı olarak elde edilen delil (eşya) dışında sanığın mahkumiyetini gerektirecek başka bir delil de elde edilemediği gözetildiğinde, beraati yerine yazılı gerekçeyle mahkumiyetine karar verilmesi,
Kabule göre de;
1. Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK"nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,
2. Sanık hakkında takdiri indirim uygulanırken uygulama maddesi olarak TCK"nun 62/1. madde ve fıkrası yerine TCK"nun 62. maddesinin gösterilmesi suretiyle CMK"nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,
3. Doğrudan verilen adli para cezasının günlüğünün 20,00 TL üzerinden hesaplanması sırasında tatbik maddesinin 5237 sayılı TCK"nun 52/2. madde ve fıkrası yerine TCK"nun 52. maddesi olarak yazılması suretiyle CMK"nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,
4. 24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK"nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
5. Dava konusu kaçak sigaraların 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCK"nun 54/4. maddesi gereğince müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK"nun 322. maddesi uyarınca; BOZULMASINA, 08/09/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.