MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı işçi,10.12.1999 – 01.09.2009 tarihleri arasında davalı üniversitede çalıştığını, 19.08.2009 tarihinde işverenliğe verdiği dilekçesi ile 01.09.2009 tarihinde kendi isteğiyle işten ayrılmak istediğini işverene bildirdiğini, öte yandan istifa dilekçesini işyerine teslim ettikten sonra hizmet süresi henüz sona ermemişken emeklilik için gerekli olan çalışma ve prim sürelerini doldurduğunu anladığından kıdem tazminatı talep etme hakkı bulunduğunu öğrendiğini, SGK"ye müracaat ederek kıdem tazminatı almaya hak kazındığına ilişkin yazıyı 25.08.2009 tarihinde işverene teslim ettiğini ileri sürerek kıdem tazminatının ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı işveren, davacının 08.12.1999 – 30.06.2009 tarihleri arasında üniversitenin öğrenci işleri daire başkanlığında çalıştığını, 19.08.2009 tarihinde verdiği istifa dilekçesinde 01.09.2009 tarihinden itibaren işyerinden ayrılmak istediğini belirttiğini akabinde 25.08.2009 tarihli başka bir dilekçe ile kıdem tazminatına hak kazandığını belirterek kendisine ödeme yapılmasını talep ettiğini, davacının ilk olarak sunduğu istifa dilekçesi ile iş akdinin son bulduğunu, istifa dilekçesinin karşı tarafa ulaşması ile hüküm doğurduğunu, iş sözleşmesinin istifa dilekçesi ile sona erdiğinden davacının kıdem tazminatına hak kazanamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, fesih iradesi işverene ulaştıktan sonra, fesihten tek taraflı olarak dönülemeyeceği,önelli fesih halinde önel süresi içerisinde taraflar fesih imkanı doğurduğunda önel süresi içerisinde sözleşmeyi derhal sona erdirme imkanına sahip olduğu, davacının hizmet süresi nazara alındığından önel süresinin 8 hafta olduğu, davacının istifa dilekçesinin önelli fesih olmadığı, davacı işçinin ücret azlığı sebebiyle işyerinden kendi isteğiyle ayrıldığı, istifa ettiği işçinin istifasının haklı nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
İhbar önelleri ve ihbar tazminatı yönlerinden taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.
Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.
Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.
Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.
Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir.
Mevsimlik ya da vizeli yönünden ise, askı süresinin bitiminde veya mevsim başlangıcında işçinin işe çağırılmaması, Dairemizce işverenin feshi olarak değerlendirilmektedir (Yargıtay 9.HD. 18.4.2006 gün 2006/4823 E, 2006/10605 K.).
Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.
Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hâkimiyet alanına girdiği andır.
Fesih bildirimi karşı tarafa ulaşması ile sonuçlarını doğurur ve bundan tek taraflı olarak dönülemez. Dairemizce, daha önce verilen kararlarda, derhal yapılan fesihlerde henüz ihbar tazminatı ödenmemişken ve yine ihbar öneli içinde işçinin emeklilik başvurusu hali, işçinin emeklilik suretiyle feshi olarak değerlendirilmekteydi. Bu halde işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz ise de, kamu kurumları bakımından kıdem tazminatı hesabında daha önce borçlanmış olduğu askerlik süresinin dikkate alınması gerekmekteydi. Kamu kurumu işyerleri bakımından askerlik borçlanmasının kıdem tazminatına yansıtılması noktasında işçi lehine olarak değerlendirilebilecek bu husus, işçinin ihbar tazminatına hak kazanamaması yönüyle de işçinin aleyhinedir. Dairemizin, derhal feshin ardından önel içinde işçinin emeklilik için dilekçe vermesi halinde feshin işçi tarafından gerçekleştirildiği görüşü, işe iadeyle ilgili iş güvencesi hükümleri de dikkate alındığında, 4857 sayılı İş Kanununun sistematiğine uygun düşmemektedir. Gerçekten açıklanan çözüm tarzında, işveren feshi yerine emeklilik sebebiyle işçinin feshine değer verildiğinden, işçi iş güvencesinden de mahrum kalmaktadır. Bu nedenle, işverenin derhal feshinin ardından, işçinin ihbar tazminatı ödenmediği bir anda yaşlılık aylığı için tahsiste bulunmasının, işveren feshini ortadan kaldırmayacağı düşünülmektedir. Dairemizce, konunun bütün yönleriyle ve yeniden değerlendirilmesi sonucu, işverence yapılan feshin ardından ve henüz ihbar tazminatı ödenmediği bir sırada işçinin emeklilik için başvurusunun işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmıştır. Dairemizin 2008 yılı ve sonrasında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır(Yargıtay 9.HD.26.6.2008 gün 2007/24004 E, 2008/17671 K.).
Bildirim sürelerine ilişkin 4857 sayılı Yasanın 17 nci maddesindeki kurallar nispî emredici niteliktedir. Taraflarca bildirim süreleri ortadan kaldırılamaz ya da azaltılamaz. Ancak, sürelerin sözleşme ile arttırılabileceği Kanunda düzenlenmiştir. Ancak, bildirim önellerinin arttırılabileceği belirtilmiş olmakla birlikte, Yasada bir üst sınır öngörülmemiştir. Dairemiz tarafından, üst sınırın hâkim tarafından belirlenmesi ve en fazla ihbar ve kötüniyet tazminatlarının toplamı kadar olması gerektiği kabul edilmektedir (Yargıtay 9.HD. 21.3.2006 gün 2006/109 E. 200 6/7052 K., 14.7.2008 gün 2007/24490 E, 2008/20203 K.).
İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.
İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.
Yasada ihbar tazminatının miktarı “bildirim süresine ait ücret” olarak belirlenmiştir. Buna göre ihbar tazminatı, yasadan doğan götürü tazminat olarak nitelendirilebilir. Bu niteliği itibarıyla Borçlar Kanununun 125 inci ( 6098 sayılı TBK 146) maddesine göre ... yıllık zamanaşımı süresine tabidir.
İşçiye bildirim süresi içinde yeni iş arama izninin kullandırılmamış olması, tanınan ihbar önelinin geçersiz olduğu sonucunu doğurmaz (Yargıtay 9.HD. 1.12.2009 gün 2008/11880 E, 2009/32502 K).
İhbar tazminatının hesabında Kanunun 32 nci maddesinde yazılı olan ücrete ek olarak, işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler de dikkate alınır. Ücret dışında kalan parasal hakların bir yılda yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir günlük ücrete eklenmesi gereken tutar belirlenir.
Somut olayda, davacı işçinin 19/08/2009 tarihinde istifa dilekçesi verdiği ve işverene önel tanıdığı, önel süresi içinde emeklilik nedeniyle kuruma başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır. İşçi tarafından istifa dilekçesinde tanınan önel süresinin işçinin kıdemine göre az olması sonuca etkili değildir. İş sözleşmesi önel sonunda sona ereceğinden bu süre içinde işçinin kıdem tazminatı almaya hak kazanacak şekilde iş sözleşmesinin feshine değer vermek gerekir. Mahkemece kıdem tazminatının bu nedenle kabul edilmesi gerekirken red edilmesi bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 21.05.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İşverene ihbar öneli vererek ve haklı neden göstermeksizin istifa eden işçinin, sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını doldurmuş olduğu hâlde, sadece yaş şartını yerine getirmediği için yaşlılık aylığı bağlatamamakla birlikte 4447 sayılı Yasanın 45 inci maddesi ile 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasına (5) numaralı bent olarak eklenen yasa hükmüne dayanarak -bu hakkı ilk fesih öncesinde de var olduğu hâlde kullanmamış olmasına rağmen- önel süresi içerisinde yaptığı yeni feshin sonuca etkisi ve buna göre kıdem hakkının doğup doğmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Genel olarak iş sözleşmesini fesih hakkı, karşı tarafa yöneltilmesi gereken tek taraflı bir irade beyanı ile iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren, bozucu yenilik doğuran bir haktır. İşçinin, haklı nedenle iş sözleşmesini derhal feshi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24 üncü maddesinde düzenlenmiştir. İşçinin önelli fesih bildiriminin normatif dayanağı ise, aynı yasanın 17 nci maddesidir. Bunun dışında Yasada, işçinin istifası özel olarak düzenlenmiş değildir.
İstifa, bu iradenin karşı tarafa ulaşmasıyla birlikte sonuçlarını doğurur ve tek taraflı olarak geri alınması mümkün değildir.
İş sözleşmesinin istifa ile sona ermesi hâlinde işçi, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı gibi, ihbar ve kıdem tazminatlarına da hak kazanamaz.
Feshin önel verilerek yapılması hâlinde sözleşme derhâl son bulmaz, tanınan öneller bitene kadar devam eder. Önel boyunca hizmet sözleşmesi devam ettiğinden hizmet aktinden doğan tüm hak ve borçlarda devam etmektedir. Bunun doğal sonucu olarakda önel içinde yeni ve haklı bir fesih nedeni ortaya çıkarsa sözleşme, bu yeni nedene bağlı olarak bu defa derhal feshedilebilecektir. Dairemizin 10.10.2003 tarih ve 2003/4302 E-2003/16781 K sayılı “İşveren, hizmet akdini önel vererek feshettiğine dair iradesini davacıya ulaştırmıştır. Ancak önel süresi içerisinde davacının işyerinde başka bir çalışanı yaralaması sebebiyle hizmet akdini 1475 sayılı Yasanın 17/II. maddesi gereğince feshettiği anlaşılmaktadır. Mahkemece de bu olgular kabul edilmiş ve davacının kıdem tazminatı isteği reddedilmiştir. Buna rağmen mahkemece davacının ihbar tazminatı isteği daha önce önel verildiği gerekçesi ile hüküm altına alınmamıştır. Mahkemenin kıdem tazminatını reddetmesi dosya içeriğine ve yasa hükümlerine uygundur. Fakat mahkemenin ihbar tazminatını kabul gerekçesi yerinde görülmemiştir. Zira önel verilerek yapılan fesihlerde fesih, önel sonunda gerçekleşir. Önel süresi içerisinde tarafların 1475 sayılı Yasanın 16 ve 17. maddelerine aykırı eylemleri meydana gelirse taraflar bu maddeler gereği hizmet akdini haklı olarak derhal feshedebilirler. Somut olayımızda da bu gerçekleşmiş işveren önel süresi içerisinde hizmet akdini İş Yasasının 17/II. maddesi gereğince haklı olarak önel sonunu beklemeyerek feshetmiştir. Bu nedenle davacının ihbar tazminatı isteğinin de reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. “ Şeklindeki içtihadı da bu duruma işaret etmektedir.
4447 sayılı Yasanın 45 inci maddesi ile 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasına eklenen (5) numaralı bentteki “506 sayılı Kanunun 60.ncı maddesinin birinci fıkrasının A bendinin a ve b alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı kanunun geçici 81 nci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle”. şeklindeki hükümle işçiye, emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteği ile işten ayrılması imkânı tanınmıştır. Başka bir anlatımla, sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayan işçi, yaş koşulu sebebiyle emeklilik hakkını kazanamamış olsa da, anılan bent gerekçe gösterilmek suretiyle işyerinden ayrılabilecek ve kıdem tazminatına hak kazanabilecektir.
İşverene önel vererek ve haklı bir nedene dayanmaksızın istifa eden işçinin, gerçekleştirdiği fesih öncesinde 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (5) numaralı bendindeki şartlara haiz olmasına nazaran, önelli fesih yerine, bu yasa maddesine dayanarak derhâl istifayı tercih etmiş olsaydı kıdem tazminatına hak kazanacak olduğu tartışmasızdır.
Önel verilerek gerçekleştirilen fesih nedeniyle iş akti önel sonuna kadar devam ettiğinden iki hâlde yeni bir fesih yapma imkanı vardır ancak fesih nedeniyle bağlılık ilkesi gereğince hiçbir durumda fesih nedeninin değiştirilmesi mümkün değildir.
Yeniden bir fesih yapabilmek için birinci imkan; yukarıda değinilen içtihatta da açıklandığı üzere, yeni bir fesih nedeninin önel süresi içerisinde gerçekleşmesi, ikincisi ise; daha önceden varolan ancak ilgilisince bilinmeyen bir fesih nedeninin önel süresi içerisinde öğrenilmesidir. Kuşkusuz ki her iki durumda da yeni fesih hakkı, hak düşürücü sürelere bağlı olarak kullanılabilecektir. İlk duruma, değinilen içtihattaki durum, ikinci duruma ise, gıyabında işverenin hakaretine maruz kalan işçinin bunu önel süresi içerisinde öğrenmesi örnek olarak verilebilir. İkinci durumda önemli olan husus, olayın sonradan öğrenilmesidir. Olay bilindiği hâlde sağladığı hukukî imkanın bilinmemesi bu kapsamda değerlendirilemez.
Somut olayda da, davacı işçi 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (5) numaralı bendindeki şartlara haiz olduğunu - yani 3600 prim gün sayısı ile 15 hizmet yılını doldurduğunu - gerçekleştirdiği haklı nedene dayanmayan önelli fesih öncesinde bilmektedir. Bilmediği, bu durumun kendisine sağladığı yasal imkandır. Yasayı bilmemek mazeret olamaz. Dolayısıyla somut olayımızda, önel içerisinde yeni bir fesih nedeninin gerçekleşmesi de, önceden var olan fesih nedeninin önel içerisinde öğrenilmesi de söz konusu değildir. Bu durumda ikinci fesih yasal dayanaktan yoksun olup, ilk fesih önel süresi sonunda hukukî sonuçlarını doğurur.
Hukukta, bir hakka haiz olmak yeterli değildir. Aynı zamanda bu hakkın usulüne uygun şekilde kullanılması da gerekir. Nasıl ki işyerinden hırsızlık yaptığı sabit olan işçisini altı iş günlük hak düşürücü süre içerisinde çıkartmayan işveren, yedinci gün gerçekleştirdiği fesihte haksız sayılıyorsa, keza haklı nedeni varken bu hakkını kullanmayarak geçerli nedenle fesih yapan işveren sırf bu tercihi nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı ödemek zorunda kalıyorsa, dava dilekçesinde de açıklandığı üzere haklı nedene dayanmaksızın istifaen ayrılması durumunda kıdem tazminatını yakacağı hususunda bizzat işveren tarafından uyarıldığı anlaşılan davacı işçinin, kıdem tazminatını alabilmesi için, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (5) numaralı bendine dayanarak yapması gereken feshi yapmayarak “ Aralık 1999 da başlamış olduğum öğrenci işleri memurluğu görevimden 1 Eylül 2009 tarihinden itibaren istifa ederek ayrılmak istiyorum. Gereğimi saygılarımla arz ederim.” demek suretiyle gerçekleştirdiği feshin hukukî sonuçlarına katlanmak zorundadır. Aksi kabulün yasal dayanağı bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle usul ve yasaya uygun olan kıdem tazminatı talebinin reddine ilişkin kararın onanması gerektiğini düşündüğümüzden aksi yöndeki sayın çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.21.05.2013