MAHKEMESİ :İş Mahkemesi sıfatıyla)

Taraflar arasındaki “Kurum işleminin iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Muğla 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 16.05.2014 gün ve 2011/1678 E., 2014/244 K. sayılı karar davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 23.09.2014 gün ve 2014/15824 E., 2014/18293 K. sayılı kararı ile;
(…Dairemizin 26.4.2011 gün ve 2009/ 17143 20111/ 6037 sayılı bozma ilamına uyulması sonrasında yapılan yargılama sonucu, alınan son bilirkişi raporundan hareketle, hurda toplayanların işverenin tek taraflı düzenlediği çalışma saatlerine uymak zorunda olmadıkları, işverenin sevk ve idaresinde onun gösterdiği işi yine onun belirlediği çalışma yöntemine uygun olarak yerine getirmek zorunda bulunmayıp, bizzat çalışma yöntemini seçmekte serbest oldukları gibi, dilediği yerde ve zamanda çalışmakta da serbest oldukları, buna göre hizmet akdine tabi değil, bağımsız çalışan niteliğinde bulundukları sonucuna varılmıştır.
Ancak, 2002 yılından beri adına tescilli Hurda Satışı İşyeri bulunan davacının, çalışmaların geçtiği Belediyeye ait çöplük alanını ihale ile aldığı, böylece anılan çöplüğün davacının egemenlik alanında bir saha olduğu, nitekim karara dayanak bilirkişi raporunda da davacının kendisine hurda toplayanlardan başkalarının sahaya girmelerine izin vermeyeceğinin aşikar bulunduğunun belirtildiği, böylece bu sahada hurda toplayanların, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında, hizmet akdine tabi ancak kısmi çalışmalarının mümkün olduğu da gözetilerek, durum tespit tutanağında imzası bulunan şahısların herbirinin, prim tahakkukuna konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabilecekleri, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık geldiği hususu saptanarak, sigortalılık süreleri ve bunlara karşılık gelecek prim tahakkuku ile gecikme zammı belirlenmeli, sonucuna göre karar verilmelidir.
Mahkemenin, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda yargılama yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.





HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava Sosyal Güvenlik Kurumunun 09.09.2008 tarihli ve 2008/34 sayılı komisyon kararının iptali ile resen tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammının terkini istemine ilişkindir.
Davacı vekili, Kurum tarafından 21.08.2007 tarihinde müvekkili ...’e ait işyerinde fiilen çalıştığı belirtilen kişilerin 2006/08, 09, 10, 11, 12 ve 2007/01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08 dönemlerine ait ek aylık sigorta prim ve hizmet belgelerinin bir aylık süre içerisinde Kuruma verilmediğinden bahisle tutanak tutulduğunu, bunun üzerine ilgili belgeler Kurumca resen tanzim edilerek müvekkiline 61.619,11-TL prim ve 17.845,26-TL gecikme zammı tahakkuk ettirildiğini, oysaki tutanak tarihi itibariyle müvekkiline ait işyerinde sadece 5 kişinin çalıştığını, tutanakla fiilen çalıştığı iddia edilen kişilerin müvekkiline hizmet akdiyle bağlı olmayan, kendi nam ve hesabına çalışan, el arabaları veya bisikletleriyle dolaşarak muhtelif yerlerden topladıkları katı atıkları hurda alıcılarına satarak geçinen, herhangi bir çalışma süresi ve mekanına bağlı olmaksızın ailece faaliyet gösteren kişiler olduklarını, bu nedenle Kurumun tutanak tarihinde çöplük alanında bulunan herkesi müvekkilinin işçisi gibi değerlendirerek işlem yapmasının hukuka aykırı olduğunu, kaldı ki Kurum tarafından tutulan tutanağın somut bulgu ve ifadelere dayanmadığını ileri sürerek 09.09.2008 tarihli komisyon kararının iptali ile resen tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammının terkinine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı SGK vekili, Kurum kontrol memurlarınca 21.08.2007 tarihinde ...’e ait iş yerinde yapılan denetimde 78 kişinin fiilen çalışırken görüldüğünü, bu kişilerin isimlerinin ve işe giriş tarihlerinin tutanak altına alındığını, bunun üzerine işyerinde çalıştığı tespit edilen kişilerin ek prim hizmet belgesinin verilmesinin işverenden istenildiğini, ancak bir ay içinde ilgili belgeler verilmediğinden resen ek prim tahakkuku yapıldığını, Kurum işleminin yerinde olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece 23.10.2009 tarihinde verilen ilk kararda Bodrum 3. Asliye Hukuk Mahkemesince alınan bilirkişi raporunda sadece 5 işçinin sigortalı olarak çalışmakta olduğunun belirtildiği, tanıkların da davacının yanında çalışmadıklarını beyan ettikleri gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün davalı Kurum vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece 26.04.2011 tarihinde verilen ilk kararda;
“Uyuşmazlığın giderilmesinde öncelikle çözümlenmesi gerekli sorun, yerel tespit tutanağında belirlenenlerle davacı arasında bir hizmet akdi olup olmadığıdır. Ancak yapılan yargılamada bu husus, hüküm kurmaya yeterli ölçüde irdelenmemiştir.
Mahkemece yapılacak iş, tahakkuka konu döneme ilişkin olarak, davacının ilgili Belediye ile yaptığı sözleşme ve/veya ihale belgelerini getirtmek, çalışmanın ve işin niteliğini tam olarak belirlemek, bu işin kaç kişi ile yapılabileceği, iş alanına davacının izni olmaksızın girilebilmesinin mümkün olup olmadığını saptamak, sonrasında özellikle hizmet akdinin ayırıcı unsurları olan zaman ve bağımlılık unsurlarının tutanakta adı geçenlerle davacı arasında gerçekleşip gerçekleşmediğini kontrol etmektir. Yapılacak değerlendirmede, Kurumun tahakkukuna esas belgeleri de eksiksiz şekilde dosyaya sunulmalıdır.” gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.
Mahkemece Özel Daire bozma kararına uyularak verilen ikinci kararda 13.01.2014 tarihli bilirkişi raporunda hurda toplayanların zaman ve mekana bağlı olmaksızın bağımsız çalışan olduğu yönünde görüş bildirildiği, bilirkişi raporunun da tüm dosya kapsamı ile olaya ve hukuka uygun bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalı ... vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece davacı vekilince sunulan 09.02.2015 tarihli yazılı beyanda belirtildiği üzere dava konusu çöplüğün davacının egemenliği altında olmadığı, yerel tespit tutanağında belirlenenlerle davacı arasında hizmet akdi bulunmadığı, hizmet akdi olmasının teknik olarak imkânsız olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararını davalı ... vekili temyize getirmektedir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: somut olayda Kurum tarafından 21.08.2007 tarihinde davacıya ait iş yerinde yapılan denetimde fiilen çalıştığı belirtilen kişilerin hizmet akdine tabi olarak çalışıp çalışmadıkları noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce Özel Daire bozma kararında “anılan çöplüğün davacının egemenlik alanında bir saha olduğu” nun belirtildiği, bozma kararı sonrası davacı vekilince mahkemeye sunulan 09.02.2015 tarihli dilekçe ile Belediyeye ait çöplük alanının egemenlik alanlarında olmadığının, kullandıkları alanın çöp ve atık malzemesi dökülen 300-400 dönümlük alanının içerisinde 4 dönüm ile sınırlı bir alandan ibaret olduğunun iddia edildiği, mahkemece direnmeye esas kararda değinilmemiş olmasına rağmen “davacı vekilince sunulan 09.02.2015 tarihli yazılı beyanlarda belirtildiği üzere dava konusu çöplüğün davacının egemenliği altında olmadığı” gerekçesiyle direnme kararı verildiği nazara alındığında direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı tartışılmış ve belirtilen bu hususun yeni hüküm teşkil etmeyeceği, dolayısıyla ön sorun bulunmadığı oy birliğiyle kabul edilerek işin esasına geçilmiştir.
Öncelikle belirtilmelidir ki davanın yasal dayanağının, dava konusu dönemde yürürlükte bulunan mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu uyarınca belirlenmesi gerekmektedir. Uyuşmazlığın çözümünde ise ilk olarak prim kavramı, işverenin yükümlülükleri ve Sosyal Güvenlik Kurumunun resen prim tahakkuk yetkisi üzerinde durmakta yarar vardır.
Prim, sosyal sigortalarda sosyal riskleri ve Kurumun yönetim giderleri karşılığı olarak sigortalı ve/veya işverenden prime esas kazançlarının belirli bir oranında alınan miktardır (Arıcı K.,Türk Sosyal Güvenlik Hukuku, Ankara 2015, s.206). Diğer bir anlatımla sosyal sigortalar primi, Kanunun kendilerine karşı güvence sağladığı sosyal risklerden birinin gerçekleşmesi hâlinde yapılacak sigorta yardımları ile Kurum yönetim giderlerinin karşılığı olarak, 5510 sayılı Kanunun 4/1-a ve 4/1-c bendine göre sigortalı olanlar için sigortalının kazancının belli bir yüzdesi üzerinden; 4/1-b bendine göre sigortalı olanlar için ise prime esas alt ve üst kazanç sınırları arasından kendilerinin belirleyecekleri bir meblağ üzerinden alınan parayı ifade eder (Güzel, A., Okur, A. R., Caniklioğlu, N., Sosyal Güvenlik Hukuku, İstanbul 2016, s. 222).
506 sayılı Kanun uyarınca sigortalı çalışanlar yönünden sosyal sigortalar primlerinin ödeme yükümlüsü, bu kişileri çalıştıran işverenleridir. 506 sayılı Kanun’un “primlerin ödenmesi” başlıklı 80’inci maddesinde işverenin bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden hesaplanacak prim tutarlarını ücretlerinden kesmeye ve kendisine ait prim tutarlarını da bu miktara ekleyerek en geç ertesi ayın sonuna kadar Kuruma ödemeye mecbur olduğu belirtilmiştir.
Her ne kadar prim sigortalı adına ve hesabına Kuruma ödenmekte ise de prim alacağı Sosyal Sigortalar Kuruma ait bir hak olup bunun Kurum tarafından takip ve tahsil edilmesi zorunludur (Güzel/ Okur/Caniklioğlu, s. 222). Gerçekten de Sosyal Güvenlik Kurumunun, sigortalıları sosyal risklerden koruması için prim ödemelerinin sağlıklı ve düzenli yapılması, verilen bilgilerin gerçeği yansıtması son derece önemlidir. Bu nedenle 506 sayılı Kanun’da işverenin prim ödeme yükümlülüklerini yerine getirmemesi hâlinde Sosyal Güvenlik Kurumuna bir takım haklar tanınmıştır.
506 sayılı Kanunun 79’uncu maddesinin birinci fıkrasına göre işveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalının sigorta primleri ve destek primi hesabına esas tutulan kazançlar toplamı ve prim ödeme gün sayıları ile bu primleri gösteren ve örneği yönetmelikle belirlenen asıl veya ek belgeleri ait olduğu ay veya dönemi takip eden ayın sonuna kadar Kuruma vermekle ve Kurumca istenilmesi halinde iş yeri kayıtlarını ibraz etmekle veya sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren bir ay içinde yazılı olarak Kuruma bildirmekle yükümlüdür.
Kuşkusuz ki işveren tarafından 506 sayılı Kanun’un 79’uncu maddesinde belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi hâlinde sigortalı çalışanların sosyal risklere karşı savunmasız kalma ihtimali ortaya çıkacaktır. İşte bu durumun önüne geçilebilmesi için koşulları oluştuğunda Sosyal Güvenlik Kurumuna resen belge düzenleme ve prim tahakkuk etme yetkisi tanınmıştır.
506 sayılı Kanun’un 79’uncu maddesinin 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’nun 37’nci maddesi ile değişik yedinci fıkrası ile;
“Fiilen veya iş yeri kayıtlarından tespit edilecek her türlü bilgiden ya da kamu kuruluşları tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı tespit edilen sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca re"sen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir.”
hükmü getirilmiştir.
Diğer taraftan, sigorta müfettişlerine işyerlerinin eksik işçilik bildiriminde bulunup bulunmadığını inceleme ve buna dayalı olarak Kurum"ca resen ek prim tahakkuk etme yetkisini veren 4792 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’nun 3917 sayılı Kanun ile değişik 6’ıncı maddesi, 04.10.2000 tarih ve 24190 mükerrer sayılı Resmî Gazete"de yayımlanan 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) 66’ıncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış, anılan Kararname Anayasa Mahkemesi"nin 31.10.2000 tarihli kararı ile iptal edilmiş, iptal edilen KHK"nın doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa"nın 153’üncü maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince iptal hükmünün, kararın Resmî Gazetede yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiş, iptal hükmü; 10.11.2000 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak, 10.11.2001 tarihinde yürürlüğe girmiş, ancak kararda öngörülen süre içinde yasal bir düzenleme yapılmamıştır.
Anayasa Mahkemesi"nin iptal kararı sonrası düzenleme yapılmaması nedeniyle uygulamada doğan sorunlar üzerine, 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’nun “Denetim danışma ve destek birimleri” başlıklı 9’uncu maddesinde Sigorta Teftiş Kurulu Başkanlığına işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarını saptama yetkisi tanınmıştır.
Yine 4958 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesi ile 506 sayılı Kanun’un “Sigorta Müfettişlerinin Teftiş Yetkileri” başlıklı 130’uncu maddesine eklenen ikinci fıkra ile getirilen düzenlemede “işverenin Kuruma emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması hâlinde işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edileceği” belirtilmiş, ayrıca, bu konuya ilişkin olarak 506 sayılı Kanun’un 79’uncu maddesine de yeni bir fıkra eklenmiştir.
506 sayılı Kanun’un 79’uncu maddesinin onikinci fıkrası;
“(Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./37. md.) Bu Kanunun 83"üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Usul ve esasları yönetmelikle belirlenecek bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğunun anlaşılması hâlinde, bildirilmemiş olan işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, gecikme zammı ile birlikte sigorta müfettişince inceleme yapılması istenilmeksizin işveren tarafından ödendiği takdirde, iş yeri hakkında sigorta müfettişine inceleme yaptırılmayabilir.” düzenlemesini içermektedir.
506 sayılı Kanun’un 83’üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar ise, “Genel ve katma bütçeli kuruluşlar, il ve belediyeler veya sermayesinin en az yarısı genel ve katma bütçeli kuruluşlar ile il ve belediyelere ait olan teşekkül ve müesseseler, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müessese, bağlı ortaklık ve iştirakleri, kanunla ve kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan kurum ve kuruluşlar, döner sermayeli kuruluşlar…” olarak açıklanmıştır.
Öte yandan, 4447 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesiyle değişik 506 sayılı Kanun’un 130’uncu maddesinin ilk fıkrası; sigorta müfettişlerinin, bu Kanunun uygulanması bakımından, İş Kanunu’nda belirtilen teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine haiz olduklarını, maddenin 4958 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesiyle ekli ikinci fıkrası; işverenin kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunulduğunun kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edileceğini, üçüncü fıkrası ise; bu maddenin uygulanmasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar muteber olacağı belirtilmiştir.
Yine 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütüleceği, bu kişilerin düzenlediği tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli oldukları, aynı maddenin yedinci paragrafında da kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler sırasında, çalıştırılanların sigortalı olup olmadığını da tespit ederek, sigortasız çalıştırılanları Kuruma bildirmek zorunda oldukları, bu Kanuna göre sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirilmesi sonucunu doğuran tespitlerini de Kuruma bildirmeleri gerektiği, hükmünü öngörmektedir.
Kaldı ki, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin “Kuruma Yeterli İşçiliğin Bildirilmiş Olup Olmadığına İlişkin Araştırma ve Resen Yapılacak İşlemler” kenar başlıklı 38/d maddesinde;
“İş yerlerinde; fiilen veya işyeri kayıtlarından tespit edilecek her türlü bilgiden ya da kamu kuruluşları tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı tespit edildiği hâlde bu çalışmaları Kuruma bildirilmeyen veya eksik bildirilen, sigortalılar ile ilgili olarak düzenlenmesi gereken, Sigortalı İşe Giriş Bildirgesi ve Aylık Prim ve Hizmet Belgesi Ünitece yapılacak bir ay süreli tebligat ile ilgili işveren veya aracıdan istenilir. Söz konusu belgeler, yapılan tebligata rağmen verilmediği takdirde Kurum Ünitesince resen düzenlenir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Görüldüğü üzere, 506 sayılı Kanun’un 130’uncu maddesinde yer alan; “İşverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması hâlinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir.” düzenlemesi; kayıt dışı çalışmadan kaynaklanan prim kaybının önüne geçilebilmesi yönünden, 506 sayılı Kanun’un 79’uncu maddesindeki yöntem ve asgari işçilik oranlarıyla bağlı kalınmaksızın, eksik işçilik bildiriminde bulunulup bulunulmadığının tespitine olanak vermektedir.
Buna göre, 506 sayılı Kanun’un öncelikle 130 ve 79 ile 80’inci maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; yeterli işçilik ile asgari işçilik kavramlarının aynı anlamı içerdiği, Kurumun asgari işçilik incelemesinin türleri olan ihaleli işler ile özel bina inşaatları dışındaki işyerlerinde de, 130’uncu maddede düzenlenen genel denetim yetkisi kapsamında kendisine bildirilen ve bildirilmeyen işçilik yönünde, asgari işçilik incelemesi yapma yetkisi, diğer bir ifade ile Kurumun ölçümleme yapma hakkı bulunmaktadır.
Öte yandan 18.05.2018 tarihli ve 7143 sayılı Vergi ve Diğer Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ile birlikte Kurum alacaklarının yapılandırılması imkânı sağlanmıştır. Kanun’un “Kesinleşmiş ... alacakları” başlıklı 7/1’inci maddesine göre;
“(1) 2018 yılı Mart ayı ve önceki aylara ilişkin olup bu Kanunun yayımı tarihinden önce tahakkuk ettiği hâlde bu Kanunun yayımı tarihi itibarıyla ödenmemiş olan;
a) 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri kapsamındaki sigortalılık statülerinden kaynaklanan; sigorta primi, emeklilik keseneği ve kurum karşılığı, işsizlik sigortası primi, sosyal güvenlik destek primi,
b) Bu Kanuna göre yapılan başvuru tarihi itibarıyla ilgili mevzuatına göre ödenmesi imkânı ortadan kalkmamış isteğe bağlı sigorta primi ve topluluk sigortası primi,
c) ... tarafından ilgili kanunları gereğince takip edilen damga vergisi, özel işlem vergisi ve eğitime katkı payı,
asılları ile bu alacaklara ödeme sürelerinin bittiği tarihlerden bu Kanunun yayımı tarihine kadar geçen süre için Yİ-ÜFE aylık değişim oranları esas alınarak hesaplanacak tutarın, bu Kanunda belirtilen süre ve şekilde ödenmesi hâlinde, bu alacaklara uygulanan gecikme cezası ve gecikme zammı gibi feri alacakların tamamının tahsilinden vazgeçilir.” düzenlemesi getirilmiştir.
Diğer taraftan uyuşmazlığın çözümünde üzerinde durulması gereken diğer bir husus ise hizmet akdinin unsurlarının belirlenmesi noktasındadır.
(Mülga) Sosyal Sigortalar Kanunu anlamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.
Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet akdine dayanması, b) işin işverene ait yerde yapılması, c) çalışanın 506 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 2’inci maddesine göre, bu Kanun anlamında sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu, iş sözleşmesine dayalı çalışmanın bulunmasıdır. Bu anlamda bir sözleşme iş sözleşmesi olarak kabul edilmediğinde 506 sayılı Kanun anlamında sigortalıktan da söz edilemeyecektir.
İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de yürürlükten kalkan 1475 sayılı İş Kanunu ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununda bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 8’inci maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanununda “Hizmet akdi” sözcüğü terkedilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.
Hizmet akdi, 818 sayılı Borçlar Kanununun 313/1’inci maddesinde ise “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirgin iken, 4857 sayılı yeni İş Kanunu’nda, daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir.
5510 sayılı Kanun’un 3/11’inci maddesinde ise hizmet akdinin 22/4/1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini, ifade edeceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere 506 sayılı Kanun döneminde sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları 5510 sayılı Kanun döneminde de farklılık arz etmemektedir.
Hemen belirtilmelidir ki 5510 sayılı Kanunun atıf yaptığı 818 sayılı Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6098 sayılı Kanun’un 393/1’inci maddesine göre hizmet sözleşmesi “işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi, işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” Bu hâliyle 5510 sayılı Kanun’un 3/11’inci maddesi uyarınca 818 sayılı Borçlar Kanunu’na yapılan atfın artık 6098 sayılı Kanun’un 393/1’inci maddesine yapıldığının kabulü gerekecektir.
Bu hâliyle iş sözleşmesi bir yanda işçinin iş görme borcunu, öte yanda işverenin ücret ödeme borcunu ihtiva eden; taraflardan her birinin öteki tarafın edimine karşı borç yüklendiği iki taraflı bir sözleşme olarak tanımlanabilir. Bu borç ilişkisi aynı zamanda sürekli niteliğe sahiptir. Zira iş sözleşmesinde işin yapılması ve bunun karşılığında ücret ödenmesi, süreklilik arz eden bir zaman dilimi içinde gerçekleşmektedir. Burada zaman diliminin belirli ya da belirsiz olmasının önemi yoktur. Bu nedenle işçi ve işveren, kısa süre bile olsa sürekli bir sözleşme ile bağlı olmakta; işçinin ve işverenin edimleri devamlılık göstermektedir.
Türk Borçlar Kanunu ve İş Kanunu açısından hizmet sözleşmesinin varlığı için, bir başka deyişle işçi kavramı için, işgörme, ücret ve bağımlılık unsurlarının üçünün birlikte gerçekleşmiş olması şarttır. Sigortalılık kavramı açısından ise ücret unsuru mutlak şart değildir (Güzel/Okur/Caniklioğlu, s. 82) .
Bilindiği gibi çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla sigortalı olurlar (506 SK. m. 6). Maddenin “çalıştırılanlar” sözüne yer verip, aksine, hizmet akdi ile çalıştırılanlar ifadesine yer vermemesi karşısında, zaman ve bağımlılık koşulu gerçekleşmiş ise ücret koşulu gerçekleşmese de, kişi, sigortalı sayılmalıdır.
Buna karşılık işgörme edimini bağımlı bir şekilde yerine getirme hem işçi hem de 5510 sayılı Kanun’un 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı kavramı açısından belirleyici unsurdur. Bu nedenle 4/1-a maddesine göre kimlerin sigortalı olduğunun saptanması bakımından bağımlılık unsurunun özel olarak araştırılması gerekmektedir.
İş sözleşmesinin sürekliliği taraflar arasında ister istemez iş sözleşmesinin ve işçilik niteliğinin en belirleyici ve iş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayırt edici unsurun ortaya çıkmasına yol açmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu ile kabul edilen bu unsur işçinin işverene bağımlılığıdır. Bağımlılık “ekonomik” ve “kişisel” bağımlılık olarak ikiye ayrılmaktadır. Günümüzde artık ekonomik bağımlılığın işçi açısından önemini yitirmesi nedeniyle buradaki bağımlılığın ekonomik bağımlılık değil işçinin işverene kişisel bağımlılığı olduğu kabul edilmelidir (GÜZEL. A.: Fabrikadan İnternete İşçi Kavramı ve Özellikle Hizmet Sözleşmesinin Bağımlılık Unsuru Üzerine Bir Deneme, Prof. Dr. Kemal Oğuzman’a Armağan, Ankara 1997, s. 91). Kişisel bağımlılık kavramı ile anlatılmak istenen işverenin iş görülmesi sürecinde işçinin çalışma şekli, yeri, zamanı ve işyerindeki davranışlarını düzenleyen talimatlar verebilmesidir (SÜZEK, S.:İş Hukuku, İstanbul 2016, 249-256). Bir başka ifadeyle iş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işçinin işverenin talimatlarına göre hareket etmesi ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır.
İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayırt etmeye yarayan en önemli ölçüt bağımlılık unsurunun bulunup bulunmadığıdır. Çünkü sözleşmenin “ücret” ve “işgörme” unsurları, işgörmeyi konu edinen diğer sözleşmelerde de çoğu zaman bulunmaktadır. Dolayısıyla iş sözleşmesini konusu çalışma (emek) olan diğer sözleşme tiplerinden ayırt etmek bağımlılık unsuru sayesinde mümkün olmaktadır. Şayet çalışan kimsenin işverene bağımlı olarak çalışması söz konusu değilse aralarındaki ilişkinin bir iş ilişkisi olduğundan bahsedilemez. Başka bir deyişle bağımlılık unsuru ihtiva etmeyen bir iş görme sözleşmesi, iş hukuku anlamında iş sözleşmesi olarak nitelendirilemez (Reisoğlu, Seza:Hizmet Akdi,Ankara,1968,s.38.).
İş sözleşmesinde işçi işin bitip bitmemesinden sorumlu tutulmaksızın doğrudan işverenin emir ve talimatı doğrultusunda çalışmak zorundadır. Çalışma saatlerinin düzenlenmesi, yapılacak işin yöntemi işverenin tek taraflı iradesi ile belirlenir. İşçi çalışma yöntemini seçmekte serbest olmadığı gibi dilediği yerde ve zamanda çalışmakta da serbest değildir. Yukarıda da ifade edildiği üzere işveren vereceği talimatlar ile işçinin edimini ve bu edimin yerine getirilme sürecini organize ettiği için işçi işverene bağımlı olarak çalışmak zorundadır.
Ancak günümüzde yeni teknolojilere dayalı istihdamın yaygınlık kazanması ve düzensiz ya da atipik istihdamın artması bağımlılık unsurunun bulunup bulunmadığının tespitini güçleştirmektedir. Geleneksel anlamı yetersiz kalan hukuki/kişisel bağımlılığı tanımlamak için işçinin işverene ait iş veya hizmet organizasyonu içinde yer alıp almadığı; çalışma saatlerinin kesin veya esnek biçimde belirlenmiş olması, işin yapılacağı yerin açık veya genel olarak belirlenmiş olması, iş araçlarının dokümantasyonunun sağlanmış olması gibi ek ölçütlerin getirilmesi zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Ancak burada hemen belirtmek gerekir ki, işverenin organizasyonunda yer alsa bile kendisine ait müşterisi olan karar verme özgürlüğü olan, kendi işletmesinin riskini taşıyan kişiler işveren ile sürekli ilişki içinde bulunsalar bile iş sözleşmesine göre çalışmazlar (SÜZEK, s. 253).
Nihayet uyuşmazlığın çözümünde kısmi süreli çalışma kavramının açıklanmasında da yarar vardır.
Tam süreli iş sözleşmesi, iş yerindeki haftalık ve günlük çalışma sürelerine uygun olarak tam çalışma esasına dayalı iş sözleşmesi iken; kısmi süreli iş sözleşmesi, haftanın tamamında değil, belirli günlerinde tam gün veya haftanın her günü belirli bir süre veya haftada bir ya da birkaç gün içinde belirli bir süre çalışmanın kararlaştırıldığı sözleşmelerdir (Kaplan-Senyen, E. Tuncay, Bireysel İş Hukuku, 2015, Ankara, s. 64-65).
4857 sayılı İş Kanunu"nun kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmesi başlığını taşıyan 13’üncü maddesi “işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda” yapılan sözleşmenin kısmi süreli olduğu öngörülmüştür. Çalışma süresi aynı Kanun"un 63’üncü maddesinde haftada en çok 45 saat olarak açıklanmıştır.
Somut olayda davacı ... ile Bodrum Belediyesi arasında düzenlenen sözleşme ile 21.01.2001 tarihinden itibaren üç yıl süre ile belediye çöplerinde işe yarayan atıkların ayrılıp alınması işi ihale ile ...’e verilmiştir. Sözleşmenin süresinin sona erdiği tarihten itibaren değişik tarihli Encümen kararlarıyla süre birkaç kez uzatılmış son olarak 01.10.2010 tarihli kira kontratıyla Bodrum Belediye çöplüğü “çöplük alanında geri dönüşüm işi” için ...’e kiralanmıştır. 21.08.2007 tarihinde davacı ...’e ait işyerine ... müfettişlerince gidilmiş ve yapılan denetimlerde fiilen 78 kişinin çalıştığına dair tespit yapılmış ve düzenlenen tutanak, kontrol memurları ve herhangi bir ihtirazı kayıt koymaksızın ... tarafından imzalanmıştır. Yapılan tespit üzerine Kurum tarafından sigorta işe giriş bildirgelerinin, aylık prim ve hizmet belgelerinin, aylık sigorta primleri bildirgelerinin, dört aylık sigorta primleri bordrolarının, aylık sosyal güvenlik destek primi bordrolarının 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 4958 sayılı Kanun ile değişik 79’uncu maddesinin yedinci fıkrası gereğince bir ay içinde verilmesi talep edilmiş, ancak ... tarafından bir ay içerisinde ilgili belgelerin verilmemesi üzerine Kurum tarafından bu belgeler resen düzenlenmiştir. Ek aylık prim ve hizmet belgelerinin resen düzenlenmesi ile birlikte Kurum tarafından 61.619,11-TL prim, 17.845,26-TL gecikme zammı olmak üzere toplam 79.464,37-TL borç tahakkuk ettirilmiştir.
Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davacı ...’in Bodrum Belediyesi ile yapmış olduğu sözleşme neticesinde belediye çöplük alanının geri dönüşüm işini ihale ile aldığı nazara alındığında, davacının izni olmadan çöplük alanından hurda toplanmasının mümkün bulunmadığı açıktır. Bu hâliyle çöplük alanı davacının egemenliği altında bulunmakta olup işin yapıldığı yer açık olarak belirlenmiş, davacı çöplük alanı içerisinde geri dönüşüm işi hizmet organizasyonunu kurmuştur. Sonuç itibariyle 21.08.2007 tarihinde Kurum müfettişlerince çöplük alanında yapılan denetimlerde, işveren ...’e ait geri dönüşüm işi hizmet organizasyonu içerisinde fiilen çalışırken tespit edilen kişiler yönünden iş sözleşmesinin bağımlılık unsuru gerçekleşmiştir. Artık bu kişilerin hizmet akdine tabi olarak çalıştıklarının kabulü gerekmektedir.
Kaldı ki 506 sayılı Kanun kapsamında denetim yetkisini kullanan Kurum müfettişince düzenlenen 78 kişinin çalıştığına dair tespiti içerir 21.08.2007 tarihli tutanak, davacı ... tarafından herhangi bir ihtirazı kayıt konmadan imzalanmıştır. 506 sayılı Kanunun 130’uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar muteber olacağı hükmü nazara alındığında, tutanağın aksinin davacı tarafından ispat edilemediği de sabittir.
Bununla birlikte her ne kadar 21.08.2007 tarihli tutanak ile tespiti yapılan kişilerle davacı arasında hizmet akdinin mevcut olduğu sabit ise de bu kişilerin haftanın tamamında değil, belirli günlerinde tam gün veya haftanın her günü belirli bir süre veya haftada bir ya da birkaç gün içinde belirli bir süre çalışmaları mümkün bulunduğundan, sigortasız çalıştığı tespit edilen kişilerin prim tahakkukuna konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabilecekleri, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık geldiği hususu saptanarak, gerektiği takdirde kısmi süreli çalışma kavramı göz önüne alınarak sigortalılık süreleri ve bunlara karşılık gelecek prim tahakkuku ile gecikme zammı belirlenmelidir.
Diğer taraftan, 18.05.2018 tarihli ve 7143 sayılı Vergi ve Diğer Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ile birlikte Kurum alacaklarının yapılandırılması imkânı tanındığından, davacının bu olanaktan yararlanıp yararlanmadığı hususu da açıklığa kavuşturulmalıdır.
O hâlde yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 06.06.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.