MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, ücret alacağı ve fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı işverenler bünyesinde elektrik hattı inşa işinde çalıştığını ücret ve fazla çalışmalarının ödenmediğini ileri sürerek, ücret ve fazla çalışma alacağını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ...Ş., davacının işvereni olmayıp anahtar teslim iş verdiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı ... ve ..., ... Elektrik Dağıtım A.Ş"den ... Elektrik tesisi işlerini müteahhit firma olarak aldıklarını ve aynı işin bir bölümünü Rasim Salçık adlı kişiye taşeron firma olarak anlaşmayla devrettiklerini, davacının tüm ücretlerinin taşeron Rasim Salçık"a ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu, davacının ödenmemiş ücret ile fazla çalışma alacağı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalılar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İhale makamının işçilik alacaklarından sorumluluğu konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 36 ncı maddesinde, “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa
müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler” şeklinde kurala yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre ihale makamı, işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol etmek durumundadır. Yapılacak olan kontrol ya da işçinin başvurusu üzerine ödenmeyen ücretlerin bulunduğunun tespit edilmesi halinde, belli şartlarla ihale makamının sorumluluğu söz konusu olur. İhale makamının yapmış olduğu ilan üzerine işçilerin başvuruda bulunmamış olmaları, kamu kurumunun anılan madde kapsamındaki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, işçilerin her hak ediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği öngörülmüştür. Maddede sözü edilen ücret her hak ediş dönemi için “son üç aylık temel ücret” olarak değerlendirilmelidir. Yine ihale makamının ihbar ve kıdem tazminatı ile kullandırılmayan izinler sebebiyle herhangi bir sorumluluğu söz konusu değildir.
İhale makamı olan kamu kurumunun, her hak ediş dönemine ilişkin son üç aylık ücretten sorumluluğu, Yasadan doğan bir sorumluluktur. İşverenle ihale makamının birlikte dava edilmesi durumunda, müştereken müteselsilen sorumluluğa dair karar verilmelidir. İhale makamının tek başına dava edildiği durumlarda, işçinin mükerrer yararlanmasını önlemek için işverence sözü edilen ücretlerin ödenip ödenmediği araştırılmalıdır.
Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre, anahtar teslimi suretiyle ihale edilen işlerde, kamu makamlarının fazla çalışma, hafta tatili ile bayram ve genel tatili alacakları yönlerinden sorumluluğu bulunmamaktadır (Yargıtay 9.H.D. 19.1.2010 gün 2009/12074 E, 2010/378 K.).
Somut olayda davalılar arasında anahtar teslim şeklinde sözleşme yapılmıştır. Davalı ... firması kamuya ait olmasa da İhale Sözleşmesinin 12. maddesinde hak edişlerin her ay ödeneceği, 29. maddesinde yüklenicinin çalıştıracağı işçilere yapım işleri genel şartnamesinin uygulanacağı belirtilmiş olup bunun eki olan Yapım İşleri Şartnamesinin 35. maddesinde işçi ücretleri yönünden İş Kanunu"nun 36. maddesinin uygulanacağı belirtilmiştir. Bu sözleşme hükmü nazara alındığından davalı ... firmasının İş Kanunu 36. maddesi uyarınca işçinin ödenmeyen ücret alacaklarından dolayı sorumluluğu bulunmaktadır. Bu durumda işveren anahtar teslim iş vermiş olup her ay hak ediş ödediğinden davacının tüm çalışma dönemine ilişkin ödenmeyen ücret alacağından İş Kanunu 36. maddesi uyarınca sorumludur. Davalı ...Ş. ihale makamı olup davacının sadece ücret alacağından sorumlu olduğu halde fazla çalışma alacağından da sorumlu tutulması hatalıdır.
3- Davacı 27.8.2008-16.03.2009 tarihleri arasında davalı işveren bünyesinde çalışmıştır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 2009 yılından 76 günlük ücret alacağının ödenmediği belirtilerek hesaplama yapılmıştır. Davacı son celse de davalı işverenden 46 günlük ücret alacağı bulunduğunu, yine 21.9.2010 havale tarihli dilekçesinde aylık ücretinin 1.200 TL olup 46 günlük ücret alacağı bulunduğunu beyan etmiştir. Bu durumda usulü kazanılmış haklarda nazara alınarak davacının 46 günlük talebi aşılarak 76 günlük ücret alacağına hükmedilmesi hatalıdır.
4-Somut olayda; davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi
gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda davacı fazla çalışma yaptığını tanıkla ispat ettiği halde mahkemece davacının fazla çalışma alacağından hakkaniyet indirimi yapılmaması hatalıdır.
5-Öte yandan mahkemece hüküm kısmında bilirkişi raporunun A şıkkında hesaplanan miktara göre hüküm kurulduğu belirtilmiş ise de B şıkkında yapılan hesaplamaya göre belirlenen rakama göre hüküm kurulması çelişki oluşturmuştur. Usulü kazanılmış haklarda nazara alınarak bu çelişkinin ortadan kaldırılması gerekir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 21.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.