“1- Mağdurenin kendi hür iradesiyle teslim edildiği çocuk yurdundan kendi isteğiyle kaçması ve sanık Mehmet"e kendisinin Ilgın"da fuhuş yapması için götürmesini teklif etmesi karşısında, koşulları oluşmadığı halde sanık hakkında verilen cezanın TCK"nun 227/4. maddesi uyarınca arttırılması,

2- Sanık hakkında mahkûmiyetin sonucu olarak, 5237 sayılı TCK"nun 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi alt soyu üzerindeki velâyet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili hak yoksunluğunun koşullu salıvermeden sonra uygulanamayacağı gözetilmeden, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanmasına karar verilmesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 30.08.2012 gün ve 198533 sayı ile;

“Gerek uygulama gerekse öğretide de vurgulandığı üzere benzer nitelikteki aykırılıklar başlı başına bozma nedeni yapılmayıp başkaca bozma nedeni var ise diğer bozma nedenlerine eklenmeli, başkaca bir bozma nedeni olmayan hallerde mahallinde düzeltilebilir hata olduğuna Özel Daire kararlarında işaret edilerek bozma nedeni yapılmadan mahallinde düzeltilmesi sağlanmalı, hükmün yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen başkaca bir aykırılık nedeni ile temyiz mercii tarafından düzeltilerek onanması olanağı var ise de, 1412 sayılı CMUK"nun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesine karar verilmelidir. Bu kabul ile yargılamaların gereksiz yere uzaması ve kamu davalarının zamanaşımına uğramasının da önüne geçilebilecektir.

Açıklanan nedenlerle, sanık hakkında TCK"nun 227/4. maddesinin uygulanmaması gerektiği sabit olduğundan bu yanlışlığın anılan yasa maddesinin hükümden çıkartılması, yine 53/1. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün hükümden çıkartılarak, yerine ‘sanığın 5237 sayılı TCK.nun 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili haklarından koşullu salıverme tarihine, 53/1. maddesinde yazılı diğer haklardan 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılması" denilmesi suretiyle temyiz mercii tarafından düzeltilerek onanması yoluna gidilmeli, bozma sebebi yapılarak yargılamanın uzamasına sebebiyet verilmemelidir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 12.09.2012 gün ve 11864-8302 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın fuhuş suçundan TCK’nun 227/1-4 ve 52. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis ve 3.000 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyaşmazlık; Özel Dairece yapılan temyiz incelemesi sonucunda sanık hakkında TCK’nun 227. maddesinin 4. fıkrasının uygulanma şartlarının oluşmadığının tespit edilmesi halinde, bu hukuka aykırılığın Özel Dairece hükümden çıkartılması suretiyle yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasının mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

1412 sayılı CMUK’nun halen yürürlükte bulunan 320. maddesi, "Yargıtay temyiz dilekçe ve layihasında irat olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder.

313. maddenin ikinci fıkrasında gösterilen müstenidattan başka temyiz müddeasını teyit için yeniden müstenidat göstermeye lüzum yoktur.

Bununla beraber böyle müstenidat gösterilmişse kabul olunur" şeklinde düzenlenmiş,

Maddenin konuluş amacı hükmün gerekçesinde; "Temyiz Mahkemesi kanunun doğru tatbik edilip edilmediğini araştırmakla mükellef olduğundan velevki lâyîhası temyiziyede dermayan edilmemiş olsa bile kanunun herhangi bir suretle ihlal edildiğini gördüğü takdirde hükmü nakzedebilir, Hukuk Usulü Muhakemelerinin terviç ettiği dairede mahkemei temyizin kendisine sevk olunan işlerde resen tetkikatını teşmil edecek lâyîhada serdedilmemiş olan ve fakat muhalifi kanun görülen esbaptan dolayı da hükümlerin nakzolunabilmesi kabul edilmiştir” biçiminde açıklanmıştır.

“Yargıtayca hükmün bozulması” başlıklı 321. maddesi;

“Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.

Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur”,

"Davaya yeniden bakacak mahkemenin hak ve mecburiyetleri" başlıklı 326. maddesi;

"...Yargıtaydan verilen bozma kararına mahkemelerin ısrar hakkı vardır. Israr üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymak mecburidir.

Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291’inci maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tâyin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde düzenlenmiştir.

Temyiz yargılama makamı olan Yargıtayın görevi, kural olarak, denetimini yaptığı hükümde hukuka aykırılık bulunup bulunmamasına göre hükmü bozmak veya onamaktır. Temyiz incelemesi sırasında Yargıtay, temyiz nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlığı çözecek nitelikte bir karar verecektir. Temyiz edilen hükümde hukuka aykırılık bulunmaması halinde hüküm onanacak, hukuka aykırılık bulunması halinde ise CMUK"nun 321. maddesine göre hüküm bozulacak ya da bozulan hüküm yerine aynı kanunun 322. maddesine göre Yargıtayca davanın esasına hükmedilecektir. Buna göre; Yargıtay temyiz dilekçesinde ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın son karara etkili olan tüm kanuna aykırılıkları inceleyip, aykırılık saptaması halinde de bozma kararı verme hak ve yetkisine sahiptir. Bu konuyla ilgili olarak getirilen sınırlamalar, 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin son fıkrasında yer alan, “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” kuralı ile 05.03.1941 gün ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, katılanın münhasıran kendi şahsi haklarına hasrettiği temyiz istemi üzerine, sanık lehine bozma yapılamamasıdır. Bu iki istisna dışında, Yargıtayca incelenen ve kanuna aykırılık taşıdığı belirlenen bir hükmün, temyiz edenin sıfatı nazara alınarak, sanık lehine veya aleyhine bozulmasına bir engel bulunmamaktadır.

Bununla birlikte CMUK"nun 326/3. maddesi uyarınca Yargıtayın bozma kararlarına karşı mahkemelerin ısrar hakkı da bulunmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü açısından 1412 sayılı CMUK"nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi üzerinde de durulmalıdır.

Temyiz makamı olan Yargıtayın hukuki denetimini yaptığı davanın esasına karar vermesi ve davayı bu aşamada bitirmesi, 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddesinde dokuz bent halinde sayılan hallerle sınırlı ve istisnai bir durumdur. Yargıtayın bu yetkisini kullanması, işi yeniden mahkemeye göndermeye gerek olmadığını gösteren iki temel şartın bulunmasına bağlıdır. Buna göre:

a) Maddi sorunun daha ziyade aydınlatılması için bir soruşturma gerekmemelidir.

b) Maddi sorun bakımından mahkemeye bırakılmış serbest değerlendirme yetkisi söz konusu olmamalıdır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.06.2004 gün ve 115-138 sayılı kararında da belirtildiği üzere; bu düzenleme ile temyiz aşamasında belirlenen hukuka aykırılıkların doğrudan Yargıtayca giderilmesi, yeni bir karar verilmek üzere dosyanın esas mahkemesine gönderilmesine ihtiyaç duyulmadığı durumlarda, yargılamanın gereksiz yere uzamasına engel olunması ve işin temyiz denetimi aşamasında bitirilmesi amaçlanmaktadır.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde,

Yerel mahkemece sanığın eyleminin TCK’nun 227. maddesinin 4. fıkrası kapsamında olduğu değerlendirilip, cezasından artırım yapıldığı, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece hükmün sanık hakkında TCK’nun 227. maddesinin 4. fıkrasının uygulanma şartlarının bulunmadığı gerekçesiyle sanık lehine bozulduğu tartışmasızdır.

Bozma kararı üzerine Özel Daire ile yerel mahkeme arasında görüş farklılığı ortaya çıkmıştır. Ortaya çıkan bu görüş farklılığı yerel mahkemece yapılacak serbest değerlendirme sonucu Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken bir uyuşmazlığa dönüştürülebilecektir. CMUK"nun 326/3. maddesi uyarınca direnme hakkı bulunduğunda tereddüt olmayan yerel mahkemece önceki hükümde ısrar edilebileceği gibi, uyma kararı verilmek suretiyle bozma kararı doğrultusunda işlem de yapılabilecektir. Direnme kararı verilmesi durumunda Özel Daire ve yerel mahkeme arasında oluşan uyuşmazlık, direnme kararının temyiz edilmesi sonucu Ceza Genel Kurulunca çözümlenecek, uyma kararı verilmesi durumunda ise, herhangi bir hukuki uyuşmazlık oluşmayacağından, uyma sonucu verilen kararın temyiz edilmesi durumunda inceleme Özel Dairece yapılacaktır.

Buna göre, temyiz incelemesi sırasında Yargıtayca saptanan hukuki aykırılığa ilişkin olarak yerel mahkemenin serbest değerlendirme hak ve yetkisinin bulunduğu durumlarda, bu hak ve yetki yerel mahkemeye kullandırılmadan hükmün temyiz makamınca düzeltilmek suretiyle onanması CMUK"nun 326/3. maddesine aykırı ve mahkemenin direnme hakkının ortadan kaldırılması niteliğindedir. Bu nedenle, yerel mahkemenin direnme hakkının bulunduğu ahvalde, Özel Dairece tespit edilen hukuka aykırılıklar belirtilmek suretiyle hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, yerinde görülmeyen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi; "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü gerektiği" düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.03.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.