MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul Anadolu 19. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 14.02.2013 gün ve 2013/86 E.-2013/8 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 13.06.2014 gün ve 2014/6755 E.- 2014/13468 sayılı kararı ile;
“...Davalı vekili, Dairemizin 28.1.2014 gün ve 2014/415-1153 E-K. sayılı bozma kararının maddi hataya dayandığını ileri sürerek, maddi hatanın giderilmesi isteğinde bulunmuştur.
Dairemiz kararında maddi hata yapıldığına dair dilekçede özetle; davacının 1475 sayılı Kanunun yürürlükte bulunduğu dönemdeki çalışmasının kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti hesabında dikkate alınamayacağını, davacının çalıştığı apartmanın 10 daireli olmasına göre davacının kısmi süreli olarak çalıştığının kabulü gerekeceğini,davacının çok uzun süreler ücret almadan ve yıllık izin kullanmadan çalıştığının kabulünün hayatın olağan akışına aykırı olacağını, bu yönleri değerlendirme dışı tutan bozma ilamının maddi hataya dayalı olduğunu ve bu sebeple ortadan kaldırılması gerekeceğini belirtilmiştir.
İGDAŞ cevabi yazısına göre davacının çalıştığı apartmanda 22.4.1996 tarihinden itibaren bireysel ısınma yapıldığı anlaşılmaktadır. 4857 sayılı Kanunun geçici 4. maddesinde "...İlk defa bu Kanun kapsamına girenlerin kıdem tazminatı hakları bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar." hükmüne yer verilmiştir. Yukarıda anılan İGDAŞ cevabi yazısı nazara alındığında davacının çalıştığı apartmanda merkezi sistemle ısınma yapılmamakla davacının 1475 sayılı Kanun dönemindeki çalışması kanun kapsamı dışında kalmaktadır. Davacının 1475 sayılı Kanun dönemindeki çalışma süresi kıdem tazminatının hesabında dikkate alınamayacağından mahkemece tüm çalışma süresi nazara alınarak yapılan kıdem tazminatı hesabına dayanılarak karar verilmiş olması yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Ne varki bu husus Dairemizce sehven gözden kaçırılmış olup bu yön bozma nedeni yapılmamıştır. O halde davalı vekilinin maddi hata talebi kabul edilmeli ve Dairemizin 28.1.2014 gün ve 2014/415-1153 E-K. sayılı bozma kararının ortadan kaldırılmalı, Mahkemenin 15.2.2013 günlü 2013/86 Esas,2013/8 Karar sayılı kararının aşağıda sıralanan sebeplerle bozulmalıdır.
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.
2-Davacı vekili davacının davalı apartmanda 05.11.1998– 03.06.2008 tarihleri arasında çalıştığını, adli ve idari yoldan hakkını araması nedeni ile 03.06.2008 tarihinde tebliğ edilen ihtarmame ile iş akdinin feshedildiğini, SGK müfettişinin mahallinde yaptığı yoklamada davacının 15.12.1998-31.12.2006 tarihleri arasında çalıştığını tespit ettiğini, davalıya bu nedenle idari para cezası verildiğini, idare mahkemesinde açılan davada da davacının davalı yanında apaartman hizmetlisi olarak çalıştığı tespitinin yapıldığını, davacının 2007-2008 arasındaki döneme ait hizmet tespiti için dava açtığını, fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını, ücretinin asgari ücretin altında 2007 yılı başına kadar ödendiğini sonrasında ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili dava konusu apartmanda 09.09.1996 tarihinden itibaren doğalgazlı kombi sistemine geçilmiş olduğundan apartmanın kalorifersiz olduğunu, bu nedenle davacının 4857 sayılı Yasa"nın yürürlüğünden önceki dönemdeki çalışmasının İş Kanunu"na tabi olmadığını, ancak 4857 sayılı Yasa"nın yürürlüğe girdiği 10.06.2003 tarihinden sonraki çalışmalarının İş Kanunu kapsamında olduğunu, iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiğini, çalıştığı tüm süre boyunca ücretlerinin ödendiğini, ücret cinsinden alacak taleplerinin zamanaşımına uğradığını, çalışmasının tümünü davalı apartmana hasretmesinin mümkün olmadığını, davalı apartmanda çalıştığı kabul edilse bile kısmı süreli çalıştığının kabulü gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davacının davalı apartmanda 15.12.1998- 28.05.2008 tarihleri arasında hizmet akdi ile çalıştığı, iş akdinin davalı apartman yönetimi tarafından 14.05.2008 tarihinde feshedildiği, davacı tarafından davalıya ihtarname gönderilerek temerrüde düşürüldüğü, iş akdinin feshinin haklı nedene dayandığı hususunun davalı işverenlikçe ispat edilemediği böylece davacının kıdem, ihbar ve kötü niyet tazminatı hakkının doğduğu, fazla mesai yapıldığı hususunun davacı tarafından ispat edilemediği, davacının hafta tatili ve genel tatil günlerinde çalışmasına rağmen ücretinin ödendiğinin ve yıllık izinlerini kullandığının ispat edilemediği, ayrıca davacının 15.06.2005-28.05.2008 tarihleri arasına ilişkin ücretinin ödendiğinin kanıtlanamadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İş sözleşmesinin feshinin kötüniyetli olup olmadığı ihtilaflıdır.
Belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar öneli tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün ise de, bu hakkın da her hak gibi Medenî Kanun"un 2. maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir. Aksi takdirde fesih hakkının kötüye kullanılmış olduğundan söz edilir.
Fesih hakkını kötüye kullanan işveren, 4857 sayılı İş Kanunu"nun 17. maddesi uyarınca, bildirim sürelerine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen tazminata uygulamada kötüniyet tazminatı denilmektedir.
Kötüniyet tazminatına hak kazanma koşulları ve tazminat miktarının hesaplanması açısından, 4857 sayılı Yasada önemli değişiklikler öngörülmüştür. Yasanın 17. maddesinin altıncı fıkrasının açık hükmü gereğince, iş güvencesi kapsamında olan işçiler yönünden kötüniyet tazminatına hak kazanılması mümkün değildir.
1475 sayılı Yasada, “işçinin sendikaya üye olması, şikâyete başvurması” gibi sebepler ileri sürülerek iş sözleşmesinin sonlandırılması, kötüniyetin varlığı açısından örnekseme biçiminde sayıldığı halde, 4857 sayılı Yasada genel anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmiştir.
Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikâyet etmesi, aleyhine dava açması veya tanıklık yapması nedenlerine bağlı fesihlerin kötüniyete dayandığı kabul edilmelidir.
Tazminat miktarının belirlenmesi de Yasa ile açıklığa kavuşturulmuş, “kötüniyet tazminatının” ihbar önellerine ait ücretin üç katı tutarında olacağı belirtilmiş ve ayrıca ihbar tazminatının da ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
Yasanın 17. maddesinin son fıkrasındaki düzenleme kötüniyet tazminatını da kapsamakta olup, bu tazminatın hesabında da işçiye ücreti dışında sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler dikkate alınmalıdır.
Somut olayda, davacı vekili davacının adli ve idari yoldan hakkını araması nedeni ile kötü niyetli olarak işten çıkarıldığını iddia ederek ihbar tazminatı yanında kötü niyet tazminatı da talep etmiştir.
Dinlenen davacı tanıklarından davacının komşusu olan tanık soyut bir biçimde davacının davasını geri almaması nedeni ile işten çıkarıldığını beyan etmiştir. Davalı tanıklarının feshe ilişkin beyanları yetersiz olup daha ziyade davacının evlere temizliğe gittiğine ilişkindir.
Davacının 15.12.1998-31.12.2006 tarihleri arasındaki çalışmalarının SGK"na bildirilmediği, bu dönem çalışmasının SGK müfettişinin raporundan sonra resen kurumca kaydedildiği anlaşılmakta olup davacı sigortasız çalıştırıldığını kendisinin ihbar ya da şikayet etmediğini, Serap Aksan isimli komşusunun ihbar ettiğini hizmet tespitine ilişkin dava dilekçesinde beyan etmiştir. Davacının iş sözleşmesi 13.05.2008 tarihli apartman kat malikleri toplantısında devamsızlıktan feshedilmiş, dosya
içindeki tutanaktan davacıya fesih kararının 14.05.2008 tarihinde tebliğ edilmek istendiği, imzadan imtina etmesi nedeni ile tebliğ edilemediği görülmektedir. Davacı ise hizmet tespit davasını fesihten sonra 15.05.2008 tarihinde açmıştır. Bu hale göre davacı iş sözleşmesinin idari ve adli yollardan hakkını araması nedeni ile kötü niyetli olarak feshedildiğini ispat edemediği halde, gerekçesiz bir biçimde kötü niyet tazminatı talebinin kabulü hatalı olup bozma nedenidir.
3-Davacı hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia ederek ücret talebinde bulunmuştur.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık anlatımlarına göre davacı yararına hafta tatili ile milli bayram ve genel tatil çalışma ücreti hesap edilmiştir.
Dairemizce ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması hâlinde, hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği kabul edilmektedir.
Somut olayda, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı tanık beyanına göre hesaplandığı hâlde mahkemece, hakkaniyet indirimi yapılmaması hatalıdır.
Öte yandan her dava kısmı dava niteliğinde olsa bile aynı zamanda alacağın toplam miktarına ilişkin tespit hükmü içermelidir. Davacının taleple bağlı kalınarak hafta tatili ile milli bayram ve genel tatil ücreti hüküm altına alınmış ise de, hükmedilebilir toplam alacak miktarının ne olduğunun tespit edilmemesi, ileride yeni ihtilaflara ve infazda tereddütlere neden olacağından ayrı bir bozma nedenidir.
4-Mahkemece davada temerrüt olgusu gerçekleştiği kabul edilip kimi alacaklara temerrüt tarihinden itibaren faiz işletilmiş ise de, temerrüt tarihinin kararda açıkça belirtilmeyerek infazda tereddütlere neden olunduğunun düşünülmemesi de hatalıdır.
5-Dosya içerisinde yer alan İGDAŞ cevabi yazısına göre davacının çalıştığı apartmanda 22.4.1996 tarihinden itibaren bireysel ısınma yapıldığı anlaşılmaktadır. 4857 sayılı Kanunun geçici 4. maddesinde "...İlk defa bu Kanun kapsamına girenlerin kıdem tazminatı hakları bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar." hükmüne yer verilmiştir.Yukarıda anılan İGDAŞ cevabi yazısı nazara alındığında davacının çalıştığı apartmanda merkezi sistemle ısınma yapılmamakla davacının 1475 sayılı kanun dönemindeki çalışması kanun kapsamı dışında kalmaktadır.Davacının 1475 sayılı kanun dönemindeki çalışma süresi kıdem tazminatının hesabında dikkate alınamaz.Bu tespitin aksine tüm çalışma süresi nazara alınarak yapılan kıdem tazminatı hesabına dayanılarak hüküm kurulması isabetsizdir...”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili iş sözleşmesinin müvekkilinin adli ve idari yollardan hak arama çabasına karşılık haksız ve kötü niyetli olarak feshedildiğini ileri sürerek kötü niyet tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı vekili davacının yönetime bilgi vermeksizin 30.04.2008-08.05.2008 tarihleri arasında eşi ile birlikte şehir dışına çıktığını, bu durumun tutanaklarla tespit edildiğini, bunun üzerine 13.05.2008 tarihli kat malikleri kurulu toplantısında alınan karar gereğince iş sözleşmesinin devamsızlık haklı nedenine dayalı olarak feshedildiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece davalıya ait işyerinde 15.12.1998-28.05.2008 tarihleri arasında çalışan davacının iş sözleşmesinin davalı apartman yönetimi tarafından 14.05.2008 tarihinde feshedildiği, davacı tarafından davalıya ihtarname gönderilerek davalının temerrüde düşürüldüğü, iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayandığının davalı işveren tarafından ispat edilemediği böylece davacının kıdem, ihbar ve kötü niyet tazminatlarına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde belirtilen gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece bozma kararının kötü niyet tazminatına ilişkin iki numaralı bozma nedeni yönünden önceki kararda ısrar edilerek; davacının 10.03.2008 tarihinde yazılı olarak kuruma yaptığı şikâyet ile 31.12.2006 sonrası sigortasız çalışmalarının tespit ve tescilini talep ettiği, 15.12.1998 -31.12.2006 tarihleri arası çalışmalarının tespitinin ise resen yapıldığı, 31.12.2006 tarihi sonrasına ilişkin tespitin yapılmadığı, bu sebeple davacının 15.05.2008 tarihinde hizmet tespiti davası açmış olduğu, bu davayı müteakiben 28.05.2008 tarihinde davacının iş sözleşmesinin feshedildiği belirtilerek, davacının kötü niyet tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiş, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının iş sözleşmesinin idari ve adli yollardan hakkını araması nedeni ile kötü niyetli olarak feshedildiğini ispat edip edemediği ve buradan varılacak sonuca göre kötü niyet tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesine geçilmeden önce direnme adı altında verilen kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı ve buradan varılacak sonuca göre temyiz incelemesinin Özel Dairece mi yoksa Hukuk Genel Kurulunca mı yapılması gerektiği ön sorun olarak öncelikle tartışılıp değerlendirilmiştir.
Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli, gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanunun 30"uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429"uncu maddesi).
Mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozma kararında işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez.
Somut olayda, mahkemenin iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayandığının davalı işveren tarafından ispat edilemediği buna göre davacının kıdem, ihbar ve kötü niyet tazminatlarına hak kazandığı belirtilerek kötü niyet tazminatı alacağını hüküm altına aldığı ilk kararı Özel Dairece, davacının 15.12.1998-31.12.2006 arasındaki çalışmalarının Sosyal Güvenlik Kurumu müfettişi raporundan sonra resen Kuruma bildirildiği, davacının hizmet tespit davasında Kuruma ihbarı Serap Aksan isimli komşusunun yaptığını beyan ettiği, davacının iş sözleşmesinin 13.05.2008 tarihli kat malikleri toplantısında feshedildiği, dosya içindeki tutanaktan davacıya fesih kararının 14.05.2008 tarihinde tebliğ edilmek istendiği ancak davacının tebliğden imtina ettiği, davacının ise hizmet tespit davasını 15.05.2008 tarihinde açtığı buna göre de davacının iş sözleşmesini adli ve idari yollardan hak arama çabasına karşılık kötü niyetli olarak feshedildiğini ispat edemediği, bu nedenlerle kötü niyet tazminatı talebinin kabulünün hatalı olduğu gerekçesiyle bozulmuştur.
Bozmadan sonra davacı vekili kısmen direnme kararı verilmesi konulu dilekçesine davacının 10.03.2008 tarihli başvurusuna istinaden Kadıköy Sigorta Müdürlüğünün 18.04.2008 ve 27.05.2008 tarihli davacıya hitaben yazılan belgeleri ile 15.05.2008 havale tarihli hizmet tespiti davasına ilişkin dava dilekçesini sunmuş olup, mahkemece daha önce davacının delil listesinde dayandığı ve dosyaya sunduğu bu belgeler ilk kez sunulmuş gibi 23.10.2014 tarihli celsede, “Bozma ilamına karşı davacı vekilin yazılı beyanları ve ekli belgeler ile taraf vekillerinin bu celsede ileri sürdükleri iddia ve savunmaları birlikte değerlendirilmek üzere dosyanın incelemeye alınmasına, bir sonraki celse bozma ilamı hususunda karar verilmesine,..” karar verilerek ve anılı belgelere de gerekçede yer vermek suretiyle; davacının 10.03.2008 tarihinde yazılı olarak kuruma yaptığı şikâyet ile 31.12.2006 sonrası sigortasız çalışmalarının tespit ve tescilini talep etmiş olduğu, 15.12.1998- 31.12.2006 tarihleri arası çalışmalarının tespitinin resen yapıldığı, 31.12.2006 tarihi sonrasına ilişkin tespitin yapılmadığı, bu sebeple davacının 15.05.2008 tarihinde hizmet tespiti davası açmış olduğu, bu davayı müteakiben 28.05.2008 tarihinde davacının iş sözleşmesinin feshedildiği belirtilerek davacının kötü niyet tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
Görüldüğü üzere, ilk kararın Özel Dairece bozulmasından sonra davacı vekilinin 26.08.2014 tarihli dilekçesine eklediği 10.03.2008 tarihli şikâyetine cevaben Kadıköy Sigorta Müdürlüğünün ilgili yazıları ile 15.05.2008 havale tarihli hizmet tespiti davasına ilişkin dava dilekçesine gerekçede yer verilerek ve bozma öncesi kararda hiç değinilmeyen bu deliller bozmada işaret edildiği şekilde kararda tartışılıp, değerlendirilerek direnme adı altında yeni bir karar verilmiştir.
Şu hâlde "direnme" olarak verilen kararın, usûl hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozma konusu ile ilgili bozma sonrası sunulan delil ve olgular çerçevesinde oluşturulan yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.
Hâl böyle olunca, kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.
Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda gösterilen nedenlerle davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 06.06.2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.