BAM Hukuk Mahkemeleri Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi 2020/1244 Esas 2022/297 Karar Sayılı İlamı

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 31. HUKUK DAİRESİ
....
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31. HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında Kararın Kaldırılarak Yeniden
....

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
....

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 10/03/2020
NUMARASI : .....
DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 24/03/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 29/03/2022

Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı ... vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili, davalıların oluşturduğu adi ortaklığın yükleniminde olan .... çevre düzenlemesi işi kapsamındaki pvc cephe doğramalarının kör kasaları ile birlikte yapımının 24.10.2014 tarihinde imzalanan sözleşme ile müvekkilinin üstlendiğini, işin yapımı sırasında davalılar ve işveren ... ’nin talebi üzerine pencere tasarımlarında değişiklikler yapıldığını, ilave işler sebebiyle fiyat farkı doğduğunu, gerek sözleşme kapsamı işlerin, gerekse ek işlerin tamamlandığını, iş sonu teslim tutanağına, pencere tasarımlarında değişiklik yapıldığı şerhinin düşüldüğünü, ek işler bedeli KDV dahil 13.787,00TL 'si için müvekkilinin 05.06.2015 tarih ve ... seri no'lu faturayı tanzim ettiğini, davalının süresi geçtikten sonra faturaya itiraz ettiğini, fatura bedeli ödenmediğinden Ankara 29. İcra Müdürlüğünün 2015/27812 E, sayısıyla takip başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini belirterek, haksız itirazın iptali ile takibin devamına ve alacağın %20 'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ...-.... Ortaklığı vekili, iş bu davada davalı sıfatına haiz olan tarafın ...... ortaklığı olduğu, icra takibinin iş ortaklığına karşı başlatıldığını iş bu dava açılırken icra takibi ile bağlılık kuralı gereğince aynı iş ortaklığına husumet yöneltilmesi gerekirken iki adet davalı yazılmak suretiyle dava ikame edildiğini, bu nedenle davanın husumetten reddi gerektiğini, öncelikle husumet itirazında bulunarak esasa ilişkin olarak, davacı şirketin ortaklarının şirketten ayrılmaları üzerine müvekkilinin yeni iş vermediğini, davacının bu sebeple işlem başlattığını, davacının ilave imalat yapmadığını, hatta imalat ebadının projedeki ölçülerden daha az yapılması sebebiyle eksik iş yaptığını, işin kesin metrajının çıkartılmadığını, dolayısıyla alacağın likit olmadığını, davacının takip dosyası ile ayrıca faiz talebinde de bulunduğunu, ancak müvekkilinin temerrüde düşürülmediğini belirterek, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun açılan davanın reddi ile %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı .... vekili; müvekkili şirkete gönderilmiş ödeme emrinin söz konusu olmadığını bu nedenle dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddedilmesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacının, davalıların oluşturduğu adi ortaklığın yükleniminde olan 70 adet konutun alt yapı çevre düzenlemesi kapsamında PVC cephe doğramaların kör kasaları ile birlikte yapımı işini üstlendiği, taraflar arasında düzenlenen sözleşme kapsamı dışında pencere tasarımlarında değişiklik yapıldığı ve ek iş bedelinin tahsili için davalıların oluşturduğu iş ortaklığı aleyhine icra takibi yaptığı, davalıların itirazı üzerine iş bu davanın açıldığı, davacının pencere tasarımlarına ilişkin olarak yapmış olduğu ek işin tespiti hususunda mahallinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen raporda dosyaya sunulan imalatlara ilişkin krokilerin mahallinde yapılan işlere uygun olduğunun tespit edildiği, ayrıca alınan 23/01/2020 tarihli bilirkişi heyeti raporunda davacı yanın ilave yaptığı imalatlar bedelinin imalatların yapıldığı 2015 yılında 13.648,83 TL olduğunun tespit edildiği, davacı tarafından davalılar temerrüte düşürülmediğinden davacının işlemiş faiz talebinde bulunamayacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; bilirkişilerin ölçüm yapacakları konusunda bilgi vermediklerini, yokluklarında keşif yapıldığını, yerine usulüne uygun ölçüm yapılsaydı, projeden daha iş yapıldığını anlaşılacağının, faturaya itiraz edildiği halde, faturadaki birim fiyatlara göre hesaplama yapıldığını belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE:
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
İş ortaklığı, esas itibariyle Türk Borçlar Kanunu'nun 620 ve müteakip maddelerindeki hükümlere tabi bir adi ortaklık olup, tüzel kişilikleri olmadığından taraf ehliyetleri yoktur. TBK'nın 638/3. maddesine göre; "Ortaklar birlikte veya bir temsilci aracılığı ile bir üçüncü kişiye karşı ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmadıkça müteselsilen sorumlu olurlar". Adi ortaklığın borcu, adi ortaklığı oluşturan kişilerden, takipte taraf gösterilmek sureti ile tahsil edilir. HMK'nın 114/1-d maddesi uyarınca tarafların, taraf ve dava ehliyetine sahip olmaların dava şartlarından olduğu, HMK'nın 115. maddesine göre mahkemenin, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştıracağı hükmü nazara alınarak, istinaf aşamasında da dava şartlarının bulunup bulunmadığının re'sen gözetilmesi gerekmektedir (Yargıtay 15 HD. 2019/2305 E, 2020/404 K, Yargıtay 11 HD. 2015/6967 E 2016/1450 K).
Açıklanan bu olgular ışığında; somut olayda dosya içerisinde bulunan takip talebi ve örnek 7 numaralı ödeme emrinin incelenmesinde, takip talebinde "...... denilmiş ve adi ortaklığın kimlerden oluştuğu açıklanmamıştır. Takipte adi ortaklık adına tek bir ödeme emri çıkartılmış olup, adi ortaklığı oluşturan şirketler adına ayrı ayrı çıkartılmış ve tebliğ edilmiş bir ödeme emri bulunmadığı gibi adi ortaklığı oluşturan şirketler adına sunulan vekâletname de bulunmamaktadır. Dava dilekçesinde ise adi ortaklığı oluşturan şirketler ayrı ayrı gösterilmiştir. Adi ortaklığa karşı yapılacak icra takibinin, tüm ortaklara yöneltilmesi gerektiği gibi, dava itirazın iptâli olduğundan talep borçlusu ile davalının farklılık arzetmemesi gerekmektedir. Bu durumda, adi ortaklığa yöneltilmiş usulüne uygun bir icra takibi bulunmamaktadır. Taraf ehliyeti kamu düzeninden olup, mahkemece kendiliğinden göz önüne alınarak ve dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
HMK.'nın 353/1-b-2. maddesinde, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmişse "düzelterek yeniden esas hakkında" duruşma yapılmadan karar verilmesi gerektiği düzenlendiğinden, diğer bir ifade ile kanun koyucu, temyiz kanun yolunda Yargıtay tarafından verilebilen, yerel mahkeme hükmünün gerekçesinin değiştirilerek düzelterek onanması kararını, istinaf mahkemeleri için öngörmeyip, bu halde istinaf mahkemesince yeniden esas hakkında karar verilmesi gerektiğini düzenlediğinden, Dairemizce davalı vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan nedenle kabulü ile HMK.'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 10/03/2020 tarih ve 2016/928 Esas ve 2020/195 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b.2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-HMK'nun 114/d ve 115/2.maddeleri gereğince davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle USULDEN REDDİNE,
4-Alınması gereken 80,70 TL karar ve ilam harcının peşin alınan 235,46 TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 154,76 TL'nin talebi halinde davacıya iadesine,
5-Davalı ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince hesaplanan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı ... tarafından yapılan 50,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak, davalı ...'e verilmesine,
8-6100 sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince, ilk derece yargılamasında taraflarca yatırılan gider ve delil avansının kullanılmayan kısmının ilk derece mahkemesince ilgili tarafa iadesine,
İstinaf incelemesi yönünden;
9-Davalı ... tarafından yatırılan 234,00 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
10-İstinaf başvurusu nedeniyle davalı ... tarafından yapılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davacıdan alınarak davalı ...'e verilmesine,
11-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından davalı lehine vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince KESİN olarak 24/03/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
....