MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık
HÜKÜM : TCK"nın 158/1-c, 62, 52/2, 53/1, 58. maddeleri gereğince 1 yıl 8 ay hapis ve 2.000 TL adli para cezası


Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Olay tarihinde 73 yaşında olan şikayetçi ...’ın camiye doğru yürüdüğü sırada sanığın bir otomobil ile gelip şikayetçiye "bu mahallede fakir birileri var mı, yardım etmek istiyorum" dediği, şikayetçinin "var ama şimdi bulamam" demesi üzerine sanığın "sen emekli misin" diye sorduğu ve "ben Avrupa’dan geldim, Nevşehir’liyim, üzerinde 100-150 TL para var mı, ne varsa ver ben sana döviz vereyim" dediği, şikayetçinin üzerinde taşıdığı 800 TL’yi çıkardığı, sanığın "800 TL’yi bana ver, ben sana karşılığında döviz vereyim" dediği ve 2 adet üzerinde "500" ibaresi bulunan ve geçerliliği olmayan Peru parasını verdiği, "bunlar 1.000 TL tutar, kalan 200 TL’sini de sen kendine harca ya da bir fakire ver" dediği, şikayetçiden bu şekilde 800 TL’yi alan sanığın hızla uzaklaştığı, şikayetçinin şüphelenmesi üzerine polisi arayıp ihbarda bulunduğu, sanığın polisler tarafından takibe alındığı ve kovalamaca sonucunda yakalandığı iddia olunan olayda;
Sanığın ikrar içeren savunmaları, şikayetçi beyanları, yakalama tutanağı, doktor raporu ile tüm dosya kapsamından sanığın hileli hareketlerle haksız menfaat elde ettiği anlaşıldığından dolandırıcılık suçunun oluştuğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 27.10.2009 tarih ve 2009/6-132 Esas ve 2009/251 Karar ve 31.03.2015 tarih ve 2014/13-653 Esas ve 2015/86 Karar sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, sanığın bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerektiği, 765 sayılı Kanun"un 523. maddesi, “iade ve tazmin esasına” dayalı bir düzenleme iken, 5237 sayılı Kanun"un 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmakta olup, pişmanlık sonucu olan iade ve tazminin önem taşıması nedeniyle iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi gibi hallerde sanığın etkin pişmanlığından söz edilemeyeceği, somut olayda, sanığın şikayetçinin ihbarı üzerine polis ekipleri tarafından takibe alındığı, dur ikazına uymadığı, önüne geçen ekip arabasını atlatmak için kaldırımdan kaçtığı, polisin havaya ateş açmasına rağmen kaçmaya devam ettiği, takip sonucu cezaevi önünde yolun kesilmesi sonucu yakalanabildiği, araçtan inmek istememesi üzerine kelepçe takıldığı ve sanık hakkında trafiği tehlikeye düşürmek, dur ihtarına uymamak ve hatalı şerit değiştirmekten dolayı idari para cezası verildiği, bu şekilde yakalanan sanığın yapılan üst aramasında çıkan paranın 800 TL’sinin dolandırdığı şahsa ait olduğunu söylemesinin suçun ikrarı niteliğinde bulunduğu ve TCK’nın 168. maddesi anlamında pişmanlığın göstergesi olamayacağı, sanığın şikayetçinin uğradığı zararı aynen geri verme suretiyle giderme amacında olmadığı ve bizzat pişmanlığını ortaya koyacak fedakarlığının bulunmadığı anlaşıldığından tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
TCK"nın 53/1. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının, Anayasa Mahkemesi"nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda uygulamasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, O yer Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.06.2007 tarih ve 2007/10-108 E.,2007/152 K. sayılı ilamında da belirtildiği gibi yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinde 120 gün olarak tayin edilmesi,
2-Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun Dairemizce de benimsenen 07.06.2011 tarih, 2011/9-88 esas, 2011/116 karar sayılı kararına göre, sanığın tekerrüre esas daha ağır mahkumiyeti bulunmasına karşın daha az cezayı içeren hükümlülüğünün tekerrüre esas alınması,
Bozmayı gerektirmiş, O yer Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun"un 6723 sayılı Kanun’un 33. maddesi ile değişik 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususların aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından adli para cezasına ilişkin sırasıyla "120 GÜN", "100 GÜN" ve "2.000 TL" terimlerinin tamamen çıkartılarak yerine, sırasıyla "5 GÜN", "4 GÜN" ve "80 TL" ibarelerinin eklenmesi ile hüküm fıkrasından TCK"nın 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkartılarak yerine "Sanığın Erzincan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.05.2016 tarih ve 2005/755 esas, 2005/368 karar sayılı hükmü ile mükerrir olduğu anlaşıldığından TCK"nın 58. maddesi uyarınca cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına, 5320 sayılı Kanun"un 6723 sayılı Kanun’un 33. maddesi ile değişik 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK"nın 326/son maddesi uyarınca aleyhe değiştirmeme ilkesi gözetilerek 5275 sayılı Kanun"un 108/2. maddesi gereğince mükerrir olan sanık hakkında koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın sanık hakkında tekerrüre esas alınan Sincan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 02.03.2006 tarih ve 2003/872 esas 2006/150 karar sayılı ilamına konu olan 1 ay 10 gün hapis cezası esas alınarak belirlenmesine" cümlesinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 21/12/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.