MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacı işçinin davalı işçisi olarak ...’a ait işyerinde temizlik işinde çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatının davalı işverenden tahsiline karar verilmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davalı şirketin ... Genel Müdürlüğü tarafından 2010 yılı için yapılan temizlik hizmeti ihalesini kazanamadığını, davacının ..."tan ihale ile alınan 2 yıl süreli iş kapsamında şirkette çalıştığını, 15.12.2009 tarihinde davacıya 01.01.2010 tarihinde başlayacak biçimde işyeri gösterildiğini, davacının tebliği almaktan imtina ettiğini, ihale süresi bittiğinde şirketin işyerini zorunlu olarak terk ettiğini, davacının 01.01.2010 tarihinde kendisine gösterilen işyerine gitmediğini, devamsızlık yaptığı günler için tutanak düzenlendiğini, davacının ihaleyi kazanan yeni şirkette işe başlayarak çalışmaya devam ettiğinin öğrenildiğini ve 06.01.2010 tarihinde iş akdinin devamsızlık nedeni ile feshedildiğini, davacının aynı işyerinde çalışmaya devam etmesi nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davalı şirketin dava dışı ...’ın alt işvereni olarak temizlik işlerini ihale ile aldığı ve 2010 yılında yapılan ihaleyi alamadığı, davacının yeni ihaleyi alan şirkette ve dolayısı ile asıl işveren nezdinde iş sözleşmesi ile çalışmaya devam ettiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep etmesinin mümkün olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı taraf temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu"nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları bu yöndedir.
Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkan dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce asıl işveren alt işveren ilişkisin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması ve ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukuki bir ilişki bulunmamaktadır. Hukuki ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işverene nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması yanında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri alt işverenler arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirir.
1475 sayılı Yasanın 14/2. maddesi hükmü, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerini devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukuki veya fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir. Bu arada bir alt işveren tarafından fesih olgusu belirtilmeden kıdem tazminatı adı altında ödeme yapılmış ise bu ödemenin devir nedeni ile hesaplanacak kıdem tazminatından yasal faizi ile mahsup edilmesi gerekir.
Sonuç olarak, işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılır. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçinin feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.
Buna karşın süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu ihtimalde feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekir.
Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 92/2 maddesi uyarınca, “Çalışma hayatını izleme, denetleme ve teftişe yetkili iş müfettişleri ile işçi şikâyetlerini incelemekle görevli bölge müdürlüğü memurları tarafından tutulan tutanaklar aksi kanıtlanıncaya kadar geçerlidir”.
Somut uyuşmazlıkta davalı işverenin işçisi olarak ihale ile alınan temizlik hizmetinde çalışan davacı işçinin, ihale bitimi yeni ihaleyi alan diğer şirkette çalışmasının yukarda açıklandığı şekilde işyeri devri veya yeni bir iş sözleşmesi olup olmadığı, kısaca iş sözleşmesinin ihale bitimi feshedilip edilmediği uyuşmazlık konusudur.
Dosya içeriğine göre davalı işveren, ihalenin 31.12.2009 tarihinde bitmesi nedeni ile temizlik işinde çalışan davacı dahil diğer işçilerin ihale ile alınan diğer bir işyerinde çalışmaya başlamaları için işyerinde ilan yaptığını, davacı ve diğer işçilerin ihale bitimi gösterilen işyerine gelmeyerek devamsızlık yaptıklarını ve davacının iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile haklı olarak feshedildiğini savunmuş, aynı zamanda davacı ve diğer işçilerin yeni ihaleyi alan şirket işçisi olarak çalışmaya devam ettiklerini belirtmiştir. Davacı ve diğer işçiler ise kendilerine yeni işyerinde çalışmaları için yazılı bir tebligat yapılmadığını, birkaç arkadaşının gösterilen işyerine gittiğini, ancak orada yeteri kadar çalışan olduğu için bu işyerine alınamayacaklarının bildirildiğini, iş sözleşmelerinin haksız feshedildiğini beyan etmişlerdir.
Bir kısım işçinin başvurusu üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğü iş müfettişi, “davalı işveren tarafından yeni işyerine başlamadığı ve devamsızlık yaptığı gerekçesi ile iş sözleşmeleri feshedilmiş ise de, yeni iş gösterildiğine dair tebligatın yapılmadığı, feshin yasaya aykırı yapıldığı, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesi gerektiği” tespitinde bulunmuştur.
Belirtilen maddi olgulara göre somut olayda, davacının asıl işveren işyerinde çalışmaya devam etmesinin, davalı alt işveren ile dava dışı ihaleyi alan işveren arasında işyeri devri olarak nitelendirilmesi olanağı yoktur. Davalı işveren, fesih iradesini ortaya koymuş ve iş sözleşmesinin sonlandırılması konusunda taraf iradeleri birleşmiştir. Ancak işverenin yeni işyerine davet etmesi ve devamsızlık nedeni ile feshi, yasaya uygun değildir. Bu nedenle işverenin feshi haksız olup, kıdem ve ihbar tazminatının kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesi isabetsiz olup, bozma nedenidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20.05.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.