MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hüküm davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Avukat ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadığı anlaşılmakla onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Dava, sözleşmeye konu inşaatın tamamlanmış olduğunun ve kesin kabulün yapılması gerektiğinin tespiti ile bu ... kapsamında davalı ... sahibine verilen 250.000,00 TL tutarlı çek nedeniyle davalıya borçlu bulunulmadığının tespiti ve çekin iadesi istemiyle açılmış, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı işsahibi tarafından temyiz edilmiştir.
2797 sayılı Yargıtay Kanunu"nun 41/4 maddesi gereğince bir işin duruşmasında bulunan başkan ve üyelerin çoğunluğunun kurul kadrolarında değişiklik, izin veya hastalık gibi nedenler dışında o işin görüşülmesinin yapıldığı kurullarda yer alması zorunlu ise de, 08.12.2020 tarihli duruşmada hazır bulunan Daire Başkanı ...’ün emeklilik nedeniyle görevden ayrılması, üye ...’ın Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Başkanlığına seçilmesi ve yedek üye ... ‘in de Yargıtay 8. Hukuk Dairesinde görevli olması nedeniyle işin görüşülmesinin yapıldığı bugünkü kurulda yer almaları fiilen ve hukuken mümkün olmadığından temyiz incelemesinin duruşmada hazır bulunan daire üyesi ... ile duruşmada hazır bulunmayan Daire Başkanı ... başkanlığında daire üyeleri ..., ... ve ...’in katılımıyla yapılmasına karar verilerek işin esası incelendi.
1-Dosyadaki yazılara mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Yerel mahkemece ilk kararda işin “kesin kabule hazır olmadığı” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiş, Yargıtay kapatılan 15. Hukuk Dairesi’ nin 2012/2594 Esas, 2013/1806 Karar sayılı bozma ilamında, davalı ... sahibinin “05.09.2009 tarihli ek sözleşme kapsamında olan ve 2 sayfa halinde belirtilen tutarı 182.255,00 TL olarak kabul edilen işlerden dolayı taleplerinden feragat ettiği nazara alınarak, bunun dışında eksik ve kusurlu ... bulunup bulunmadığı araştırılarak, varlığının tespiti halinde teminat niteliğindeki 250.000,00 TL’lik çek nedeniyle yüklenicinin kalan miktar yönünden borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi” gerektiği belirtilerek hüküm bozulmuştur. Mahkemece bozmaya uyularak alınan bilirkişi raporuna göre “davanın reddine” karar verilmiş, verilen karar davacı tarafça temyiz edilmiş, Yargıtay kapatılan 15. Hukuk Dairesi’nin 2017/1083 Esas, 2017/3122 Karar sayılı bozma ilamında, “uzman bilirkişi kurulundan, dosya kapsamında mevcut delillere, iddia ve savunmaya göre tarafların ve özellikle davalının önceki bilirkişi raporuna ve uzman görüşüne dayalı teknik ve ayrıntılı itirazları değerlendirilip karşılanmak suretiyle gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınması suretiyle oluşacak kanaate göre hüküm kurulması” gerektiğinden bahisle kararın bozulmasına
karar verilmiştir. Mahkemece bu bozma ilamına da uyularak yargılamaya devam edilmiş, “05/09/2009 tarihli ek sözleşme kapsamı dışında kalan eksik ... ve marka farklılığından kaynaklı imalat bulunup bulunmadığı hususunda aldırılan ve mahallinde inceleme yapılmak suretiyle düzenlenen 25/05/2018 tarihli raporun 10.sayfasında belirtildiği üzere davacı tarafın sorumlu tutulabileceği eksik veya ayıplı imalatın yalnızca zemin betondaki esiklik olduğu, bu eksiklik dışında davacı yüklenicinin sorumlu tutulabileceği herhangi bir eksikliğin bulunmadığı, söz konusu eksikliğin 07/07/2010 tarihli eksik işler listesinin 14 ve 15.maddelerinde de açıkça belirtildiği, söz konusu zemin betonuna ilişkin eksikliğin giderilmesi için gerekli olan masrafın 02/04/2019 tarihli bilirkişi heyeti raporunda belirtildiği üzere toplam 9.000,00 TL olduğu, 9.000,00 TL dışında davacı yüklenicinin 05/09/2009 tarihli ek sözleşme ve 07/07/2010 tarihli eksik işler kapsamında sorumluluğunu gerektirir başkaca bir eksik veya kusurlu imalatın söz konusu olmadığı” gerekçesi ile dava konusu yapılan 250.000,00 TL teminat çekinin nakde çevrilip davalı tarafından tahsil edildiği dikkate alınarak ... bu bedelden 9.000,00 TL kabul edilen eksik ... bedelinin mahsubundan sonra 241.000,00 TL"nin davalıdan tahsiline” karar verilmiştir.
Mahkemece bozma ilamından sonra talimat yolu ile alınan 25/05/2018 tarihli raporda belirtilen “sadece zemin kısmındaki kusurların davacı sorumluluğunda olduğu, diğer kusurların kullanımdan kaynaklı olduğuna” dair belirleme esas alınmış, aynı raporda belirtilen bu kusurların maddi açıdan kesinti yapacak boyutta olmadığına dair görüşe itibar edilmemiştir. İtirazlar üzerine dosya üzerinden alınan 05/04/2019 tarihli raporda zemin kusurları ile ilgili 9,000,00 TL değer belirlenmiş, diğer eksik ve kusurlu işler bedelleri de tek tek belirlenerek toplam 160,850,00 TL eksik ve kusurlu ... bedeli belirlenmiştir. Mahkemece bu rapordaki zemin kusurları haricinde diğer (duvar çatlakları, çatı tadilatı v.b. .. ) eksik ve kusurlu işlere ve tespit olunan bedellerine itibar edilmemesi ve itibar etmeme gerekçesinin de kararda açıklanmaması hatalı olmuştur. Ayrıca, mahkemece bozmadan sonra alınan ilk rapora yapılan itiraz üzerine, bu rapor yeterli görülmeyerek yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verildiğine göre son bilirkişi raporunun sonucunun ilk raporu teyit etmemesi karşısında önceki rapora göre kararın verilmesi de doğru olmamıştır. Kararın açıklanan bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.
Bu durumda mahkemece yapılacak ...; önceki bozma ilamı doğrultusunda düzenlenen dosya kapsamındaki diğer raporlardaki tespitlerin teknik yönden yerinde olan-olmayan noktalarının tartışılarak aralarındaki çelişkinin de giderildiği denetime elverişli 05/04/2019 tarihli rapor dikkate alınarak eksik ve ayıplı işler bedeli olan 160.850,00 TL’nin dava konusu teminat mektubu bedeli olan 250,000.00 TL’den mahsup edilerek 89.150,00 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne karar vermekten ibarettir. Mahkemece uyulan bozma ilamına uygun olmayan dosya kapsamındaki iki raporun gerekçesi açıklanmadan ve belirli noktaları nazara alınmak sureti ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın açıklanan nedenlerle tekrar bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, davalı vekili Yargıtay duruşmasında vekil ile temsil olunmadığından duruşma vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20.10.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.