MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ (... 4.İŞ)

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının 01/09/2005 tarihinden beri işyerinde çalıştığını, iş aktinin 07/09/2011 tarihinde haklı neden olmaksızın feshedildiğini, söz konusu fesih işleminin geçersiz olduğunu, davacının işe iadesinin gerektiğini belirterek davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının 01/09/2005 tarihinde göreve başladığı ve 07/09/2011 tarihine kadar hizmetinin sürdüğünü, davacının son olarak hukuk baş müşavirliği kurumsal yönetim işlemleri biriminde kurumsal yönetim işlemleri yetkilisi olarak görev yaptığını, davacının iş aktinin geçerli nedenlerle feshedildiğini ve tazminatlarının ödendiğini, iki bankanın birleşmesi nedeniyle yeniden yapılanma ve norm kadro belirlemesi gerektiğinden 14.02.2011 tarihli yönetim kurulu kararı sonucu iş organizasyonu ve norm kadro tespiti ile davacının çalıştığı bölümde kadro fazlası bulunduğundan davacıya 11/08/2011 tarihinde görev değişikliği tebliği yapıldığını ve davacının 17/08/2011 tarihinde teklifi kabul etmediğini bildirdiği, başka uygun iş bulunmadığından iş sözleşmesinin feshinin kaçınılmaz hale geldiğini, feshin son çare olarak uygulandığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğinin işverence ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Davacı ile davalı arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin işveren tarafından geçerli nedenle feshedilip feshedilmediği noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş
Sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik deneti­mine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuş­mazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi ka­nıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olma­dığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.” Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde; değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik koşuludur(Dairemizin 02.06.2008 gün ve 2007/39341 Esas,2008/13324 Karar sayılı ilamı).
İşverenin vereceği talimatlarla, Anayasa ve kanunların emredici hükümleri ile toplu ve bireysel iş sözleşmeleri hükümlerine aykırı olmamak üzere, işin yürütümü ve işçilerin işyerindeki davranışlarını düzenleyebilme hakkına yönetim hakkı denir. İş koşullarında değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İş koşullarındaki değişiklikler geçerli nedene dayandığı takdirde, ayrıca iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa veya işçi aleyhine bir durum oluşmuyor ise, işverenin yönetim hakkının sınırlandırılması gerekmez. İşveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işyeri değişikliği ile ilgili işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ve geçerli nedene dayanan değişiklikler çalışma koşullarının esaslı değişikliği olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir.
İşyerinde iş şartlarında değişikliği gerek­tirmeyen ça­lıştırılma imkânı, değiştirilmiş iş şartları altında çalıştırılabile­ceği başka bir çalışma yerine nakilden önce uygulanması gereken tedbir­dir. İşçinin iş şartlarının değiştirilmesi gerekmeden çalıştırılabileceği bir­den fazla ça­lışma yeri varsa, işveren bunlar arasından birini seçme hakkına sahiptir. İşverenin tali­mat verme hakkı kapsamında alternatif tedbirler arasında iş şartlarında ve sözleşme değişikliğine neden olmayacak şekilde bir tedbir olanağı var ise ve bu kapsamda bir çalışma yerinde çalıştırabilecekse deği­şiklik feshine başvurulmaması gerekir(Dairemizin 18.02.2008 gün ve 2008/8543 Esas, 2008/409 Karar sayılı ilamı).
Dosya içeriğine göre, davacının davalı bankada hukuk bölümünde yetkili pozisyonunda çalıştığı ve davalı tarafından ...’ın devralınması sonrası norm kadro çalışması kapsamında hukuk bölümünde istihdam fazlası olduğu bu nedenle davacıya Bireysel ve İşletme Kredileri Grubu’nda Bireysel Kredi ve Kredi Kartları Erk. Dön. Tahsilatları Yetkilisi unvanıyla çalışmasının teklif edildiği, davacının teklif edilen pozisyonun hukuk bölümünde edindiği ipotek işlemleri ile ilgili edindiği bilgi birikimine uygun olmadığını, tecrübesine, eğitim düzeyine ve kariyerine uygun bölümüne en yakın birimlerden olan inşaat ve emlak gibi diğer bir birimde uygun bir pozisyon verilmesini istediğini belirterek teklifi kabul etmediği görülmektedir. Bunun üzerine davacının iş sözleşmesi 07.09.2011 günü feshedilmiştir.
Yargılama sırasında bilirkişi raporu alınmıştır. Raporda davacının çalıştığı hukuk baş müşavirliğinde çalışan sayısının devamlı azalmakta olduğu, fesihten sonra yönetici veya yönetici yardımcısı unvanlı herhangi bir kimsenin alınmadığı, yalnızca müdür ve yönetici unvanlı iki kişinin alındığı ancak bu kişilerin de aynı unvanda çalışan kişilerin ayrılması sonrası alındığını, davacıya teklif edilen görevin unvan olarak daha alt seviyede bir görev olmadığını belirtilmiştir. Davacı tanıkları davacıya teklif edilen işin işe yeni giren çalışanların alanı olduğu, söz konusu yerde müşterilerin telefonla arandığı ve borçlarını ödemelerinin istendiğini belirtmişlerdir
Banka fesih öncesi fesih sonrası 3 aylık işe giren çıkanların listesini ve bu kişilerin unvanlarını dosyaya sunmuştur. Bilirkişi heyetince yalnızca fesih sonrası yetkili veya yöneticisi yardımcısı unvanlı herhangi bir kimsenin işe alınmadığını belirtmişlerdir. Ancak dosyaya sunulan listede 05.09.2011 tarihinde hukuk baş müşavirliğine yasal takip bölümüne yönetici yardımcısı alınmıştır. 11.08.2011 tarihinde hukuk baş müşavirliğine yönetici yardımcısı alındığı görülmektedir. Yine daha öncesinde yönetici yardımcısı alındığı görülmektedir. Bu husus konusunda herhangi bir değerlendirme yapılmadığı gibi, davacıya teklif edilen görevin unvan bakımından aynı olduğu, bu nedenle daha alt kademede bir iş olmadığı bilirkişi raporunda belirtilmiş ancak davacının bilgi, birikimine uygun olup olmadığı bu kapsamda çalışma koşullarını ağırlaştıran bir teklif olup olmadığı hususu değerlendirilmemiştir. Bu konuda değerlendirme yapılması için davacının yaptığı ve teklif edilen işin işleyiş şeklinin uzman bilirkişiler eşliğinde yerinde incelemeyle çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğinde olup olmadığı araştırılmalıdır. Esaslı değişiklik niteliğindeyse davalının davacının bilgi ve birikimine uygun başka bir pozisyonda görev teklif etme imkanı olup olmadığı, ayrıca davacının makul süreli bir eğitimle kazanabileceği özellikleri itibariyle istihdam edilebileceği açık başka uygun pozisyon ya da pozisyonların bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yetersiz araştırmayla eksik bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.