BAM Hukuk Mahkemeleri Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi 2021/1695 Esas 2022/454 Karar Sayılı İlamı

T.C. KONYA BAM .. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No:
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
.. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO :
KARAR NO :

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN :
ÜYE :
ÜYE :
KATİP :

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KONYA .. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 28/04/2021
NUMARASI : .... Esas - .... Karar

DAVACI :
VEKİLLERİ :


DAVALI :
VEKİLLERİ :

BİRLEŞEN KONYA .. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN
... ESAS .... KARAR SAYILI DOSYASINDA;
DAVACI :
VEKİLLERİ :
DAVALI :
VEKİLLERİ :
BİRLEŞEN KONYA .. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN
.... ESAS .... KARAR SAYILI DOSYASINDA;
DAVACI :
VEKİLLERİ :
DAVALI :
VEKİLLERİ :

DAVANIN KONUSU : Alacak
İSTİNAF KARAR TARİHİ : 24/03/2022
G. KARAR YAZIM TARİHİ : 30/03/2022
İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Asıl davada davacı .... vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirket ile Konya Jandarma Bölge Komutanlığı arasında Konya .. Noterliğinden 28/07/2005 tarihli kömür alımına ilişkin sözleşme imzalandığını, bu sözleşme gereğince davacı şirketin davalı tarafa 200 ton ithal ve 2800 ton yerli linyit kömürü teslim ettiğini, 02/11/2005 tarihinde davalı komutanlık tarafından davacı şirkete gönderilen ihtarnamede kömürlerin sözleşme şartnamesine uygun olmadığı gerekçesi ile 5 gün içerisinde kömürlerin geri alınmasının ihtar edildiğini, davacı şirketin de sözleşmeye uygun muayene yapılmadığı gerekçesiyle cevabi ihtarname gönderdiğini, davalı tarafından yaptırılan muayenelerin sözleşmeye uygun olmadığını ve ayrıca kömür bedelinin de ödenmediğini, davacı şirket tarafından davalı tarafa verilen teminat mektubunun da davalı tarafından şartları oluşmadan ve haksız olarak nakde çevrildiğini ileri sürerek, davacı şirket tarafından davalı tarafa teslim edilen kömürlerin fatura bedeli olan 449.580,00 TL'nin ihtar tarihi olan 02/12/2005 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline ve ayrıca nakde çevrilen 23.000,00 TL'lik teminat mektubu bedelinin de nakde çevrildiği tarihten itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Asıl davada davalı Jandama Genel Komutanlığı vekili cevap dilekçesinde özetle; yapılan tespitlerde kömürün idari tip sözleşme ve teknik şartnamede belirtilen vasıflarda olmadığından idarenin ödeme yükümlülüğü olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Birleşen Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... Esas sayılı dosyasında davacı Jandama Genel Komutanlığı vekili dava dilekçesinde özetle; kömürlerin tesliminden sonra davacı komutanlık tarafından kömürlerde muayene yaptırılması üzerine kömürlerin istenilen nitelikte olmadığının belirlendiğini, mahkemeler aracılığı ile 52 ayrı tespit yaptırıldığını, 02/11/2005 tarihli noter ihtarnamesi ile durum davalı yüklenici şirkete bildirildiğini, ayrıca suç duyurusunda bulunulduğunu, 08/02/2006 tarihi itibariyle davacı komutanlığın her türlü tazminat vs. hakları saklı kalmak kaydıyla taraflar arasındaki sözleşmenin feshedildiğini, davacı Komutanlığın reddedilen bu kömürler yerine başka bir tedarikçiden kömür aldığını, yeni alınan kömürlerin toplam tutarının 487.257,40 TL olduğunu, davalıdan alınan kömürün ise tutarının KDV dahil 449.580 TL olduğunu, bu uygulama nedeniyle davacı Komutanlığın 37.667,40 TL zarara uğradığını, davalı ile yapılan sözleşmeye istinaden davalıdan temin edilen 23.000 TL'lik teminat mektubunun davacı tarafından nakde çevrilerek zarardan mahsup edildiğini, davacının kalan zararının 14.667,40 TL olduğunu ileri sürerek, davacı Komutanlığın davalıdan alınan ve reddedilen kömür yerine başka bir tedarikçiden kömür temin etmek zorunda kalması nedeniyle davacı Komutanlığın uğradığı zarara istinaden 14.667,40 TL tazminatın, 12/07/2005 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı şirketten tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davalı .... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın Mal Alımları Denetim, Muayene ve Kabul İşlemlerine ait yönetmeliğin 17. Ve 18. Maddelerine aykırı hareket ettiğini, hakem MTA laboratuvarına gönderilen numune sonuçları beklenmeden reddedildiğini, yerel mahkemelerde idare tarafından yaptırılan tespitlerin 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun 11. maddesine aykırı olduğunu, komisyonun 3 kişiden oluşması gerektiğini, MTA laboratuvarından gelen sonuçlara göre kömürün ısı değerinin 4391 Kcal/kg olduğunu, feshin haksız olduğunu kabul etmediklerini 13.02.2006 tarihli ihtarnameleriyle davacıya bildirdiklerini, muayenenin ret olması halinde bile sözleşmenin 11.,3.9 maddesine göre yüklenicinin getirdiği malın reddi halinde reddedilen malın yerine normal teslim süresi ve sözleşmenin 42. madde hükmü gereği verilecek ihtarlı süre içerisinde yeniden mal getirme hakkı olduğunu, malın ayıplı olması halinde 1 defaya mahsus ihtar edilen süre içinde malı değiştirme hakkı olduğunu, bu hakların kullandırılmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Birleşen Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... Esas sayılı dosyasında davacı Jandama Genel Komutanlığı vekili dava dilekçesinde özetle; kömürlerin istenilen nitelikte olmadığının 02/11/2005 tarihli noter ihtarnamesi ile davalı yüklenici şirkete bildirildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 35.1.15. maddesi gereğince reddedilen malın muayene sonucunun yükleniciye tebliğ edildiği tarihten itibaren 5 gün içerisinde bulunduğu yerden kaldırılmasının mecburi olduğunu, bu müddet içerisinde kaldırılmadığı takdirde yüklenicinin geçen her gün için o taahhüt toplamı para tutarının 2/10.000 tutarında para cezası ödemesinin gerektiğini, cezalı sürenin 10 günü geçemeyeceğini, geçtiği takdirde malın miktarının eksilmesinden veya evsafının kaybolmasından dolayı davacının sorumlu olmayacağının ve bu süre içerisinde oluşacak ardiye ve depolama ücretinden davalının sorumlu olacağının kararlaştırıldığını, davacı komutanlık tarafından 23/01/2006, 08/02/2006 ve 12/04/2006 tarihli ihtarnamelerin davalıya tebliğine rağmen, kömürlerin davalı yüklenici tarafından iade alınmadığını, taraflar arasındaki sözleşme bedelinin KDV hariç 381.000,00 TL olduğunu, bu miktar üzerine 10 gün ile sınırlı 2/10.000 oranı üzerinden hesaplanan cezai şartın da 762 TL olduğunu ve davacı komutanlığın 49.388,28 TL ardiye ve depolama alacağının da bulunduğunu ayrıca, davacı Komutanlığın davalı dışında 3. kişilerden aldığı kömürün tutarının 487.257,40 TL olduğunu, ihaleye göre davalıdan sonra verilen en iyi teklifin 489.464 TL olduğunu, aradaki farkın 2.206,60 TL olup davacının zararını oluşturduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin 42.6.6. maddesi gereğince gelir kaydedilen teminat mektubunun yüklenicinin borcuna mahsup edilemeyecek olması ve (birleşen .... E. sayılı davada zarardan mahsup edilmesi) nedeniyle birleşen .... E. sayılı davadaki mahsup gösterilen 23.000 TL'lik zarar ile birlikte davacının zararının 25.206,60 TL'ye yükseldiğini, bu zararın 14.667,40 TL'lik tutarının Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesinin .... E. sayılı dosyasında dava konusu edildiğini, kalan 10.529,20 TL daha zarar bulunduğunu ileri sürerek, 762 TL akdi cezanın 23/01/2006 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte ve 49.388,28 TL ardiye ve depolama ücretinin de işleyecek ticari faizi ile birlikte ve ayrıca 10.529,20 TL tazminatın ise 12/07/2005 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davalı .... vekili cevap dilekçesinde özetle; Edimlerini yerine getirdiklerini, davacı tarafından yaptırılan tespitlerin 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun 11. maddesine aykırı olduğunu sözleşme feshinin ve teminatın irad kabul edilmesinin haksız olduğunu, 13.02.2006 tarihli ihtarnameleriyle davacıya bildirdiklerini, muayenenin red olması halinde bile sözleşmenin 11.3.9 maddesine göre yüklenicinin getirdiği malın reddi halinde reddedilen malın yerine normal teslim süresi ve sözleşmenin 42. madde hükmü gereği verilecek ihtarlı süre içerisinde yeniden mal getirme hakkı olduğunu, malın ayıplı olması halinde 1 defaya mahsus ihtar edilen süre içinde malı değiştirme hakkı olduğunu, bu hakların kullandırılmadığını, MTA laboratuvarından gelen sonuçlara göre kömürün isı değerinin 4391 Kcal/kg olduğunu, mahkemece kömürlerin yediemin olarak teslimine karar verildiğini fakat teslim alınmak üzere gidildiğinde kömürlerin davacı tarafından yakılması nedeniyle yerinde bulunmadığını, bulunanlarında kötü durumda olması nedeniyle alınmasının mümkün olmadığını, davacının ardiye ve depolama ücreti talep etmesinin haksız ve kötü niyetli olduğunu sözleşmenin 42.7.2 maddesinde belirtilen malzeme ve diğerlerinden kastedilenin kömürler olmayıp tesisat, makine araç ve bunlara ait yedek parçalar olduğunu kömürle ilgisi bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
'' ASIL DAVA YÖNÜNDEN YAPILAN İNCELEMEDE;
Davacı .... tarafından Konya İl Jandarma Komutanlığı'na teslim edilen 200 ton ithal ve 2800 ton yerli linyit kömürü bedeli olan 449.580,00 TL'nin 02/12/2005 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte ve ayrıca nakde çevrilen 23.000,00 TL'lik teminat mektubu bedelinin de nakde çevrildiği tarihten itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili istenilmiştir. Bilirkişi heyetinin yukarıda belirtilen rapor ve ek raporlarına göre; yüklenici .....'nin teslim ettiği kömürlerden şartnameye uygun olan kısmın tutarının KDV dahil 99.037,40 TL olduğu ancak, 52 ton kömürün iade alınması karşısında (52 ton x 197 TL = 10.244 TL x %18 KDV =) 12.087,92 TL'nin bu alacaktan mahsubunun gerektiği, buna göre .....'nin teslim ettiği kömürlerin şartnameye uygun olanlarının bedelinden dolayı ödenmeyen alacağının KDV dahil (99.037,40 TL - 12.087,92 TL =) 86.949,48 TL olduğu anlaşılmıştır. ....'nin teslim ettiği halde şartnameye uygun olmadığı anlaşılan ve iade alınmayan kömürler yönünden herhangi bir alacağının bulunmadığı çünkü, taraflar arasındaki sözleşmenin 35.1.15. maddesi gereğince reddedilen malın muayene sonucunun yükleniciye tebliğ edildiği tarihten itibaren 5 gün içerisinde bulunduğu yerden kaldırılmasının mecburi olduğu, bu müddet içerisinde kaldırılmadığı takdirde yüklenicinin geçen her gün için o taahhüt toplamı para tutarının 2/10.000 tutarında para cezası ödemesinin gerektiği, cezalı sürenin 10 günü geçemeyeceği, geçtiği takdirde malın miktarının eksilmesinden veya evsafının kaybolmasından dolayı Konya İl Jandarma Komutanlığı'nın sorumlu olmayacağı kararlaştırılmıştır. ....'nin de Konya İl Jandarma Komutanlığı'nın 02/11/2005 tarihli noter ihtarnamesine rağmen süresinde kömürleri iade almadığı dolayısıyla, azalan veya vasfı kaybolan kömürlerden Konya İl Jandarma Komutanlığı'nın sorumlu olmadığı sonucuna varılmıştır. .....'nin talep ettiği nakde çevrilen teminat mektubu yönünden yapılan değerlendirmede ise; taraflar arasındaki sözleşmenin 11.3.9. maddesine göre teslim edilen kömürlerin (malın) reddi halinde, reddedilen malın yerine normal teslim ve sözleşme tasarısının 42. maddesi hükmü gereği verilecek ihtarlı süre içerisinde yüklenicinin yeniden mal getirebileceği kararlaştırılmıştır. Konya İl Jandarma Komutanlığı tarafından reddedilen kömür yerine sözleşmeye uygun kömür teslimi için ....'ye süreli ihtarname gönderilmesi gerekirken bunun yapılmaması, ayrıca taraflar arasındaki sözleşmenin 42.6.6. maddesi gereğince gelir kaydedilen teminat mektubunun yüklenicinin borcuna mahsup edilemeyecek olması nedeniyle teminat mektubunun da nakde çevrilmesinin şartlarının oluşmadığı sonucuna varılmıştır. .... tarafından teslim edilen 23.000,00 TL'lik teminat mektubunun Konya İl Jandarma Komutanlığı tarafından şartlar oluşmadığı halde 28/02/2006 tarihinde nakde çevrilerek tazmin edildiği anlaşılmış, teminat mektubu bedelinin .....'ye iadesi gerektiği sonucuna varılmıştır. ..... tarafından kömür bedeli ile 23.000,00 TL'lik teminat mektubu bedelinin avans faizi ile birlikte tahsili istenilmiş ise de; Jandarma Genel Komutanlığı'nın tacir olmaması ve taraflar arasındaki ilişkinin Jandarma Genel Komutanlığı yönünden ticari iş olmaması nedeniyle faize de avans faizi yerine yasal faiz olarak hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. ..... kömür bedeli yönünden sözleşmenin Konya İl Jandarma Komutanlığı tarafından feshedildiği tarih olan 02/12/2005 tarihinden itibaren faiz istemiş ise de; Jandarma Genel Komutanlığının (alacak yönünden) dava tarihinden önce temerrüte düşürüldüğü ispat edilemediğinden, kömür bedeli yönünden (ilk) dava tarihi olan 11/04/2006 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. 23.000,00 TL'lik teminat mektubu bedelinin ise, istenilen bedelin tazminat niteliğinde olup zararın doğduğu tarihten itibaren faiz istenilmesinin mümkün görülmesi karşısında, teminat mektubu bedeline, talep gibi teminat mektubunun nakde çevrildiği 28/02/2006 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiği kabul ediliştir. .
b) BİRLEŞEN .... E. SAYILI DAVA YÖNÜNDEN YAPILAN İNCELEMEDE;
Birleşen bu davada, Jandarma Genel Komutanlığı şartnameye uygun bulunmayan ve reddedilen kömürler yerine başka bir tedarikçiden kömür alındığını, yeni alınan kömürlerin toplam tutarının 487.257,40 TL. tuttuğunu, davalıdan alınan kömürün ise tutarının KDV dahil 449.580,00 TL olduğunu, bu uygulama nedeniyle davacı Komutanlığın 37.667,40 TL zarara uğradığını, davalı ile yapılan sözleşmeye istinaden davalıdan temin edilen 23.000 TL'lik teminat mektubunun davacı tarafından nakde çevrilerek zarardan mahsup edildiğini, davacının kalan zararının 14.667,40 TL olduğu beyan edilerek, uğranılan 14.667,40 TL. tazminatın 12/07/2005 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı şirketten tahsili istenilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 11.3.9. maddesinde, yüklenicinin getirdiği malın reddi halinde, reddedilen malın yerine normal teslim ve sözleşme tasarısının 42. maddesine göre verilecek ihtarlı süre içerisinde yeniden mal getirebileceği kararlaştırılmıştır. Konya İl Jandarma Komutanlığı'nın sözleşmeye aykırı görerek reddedilen kömürler yerine davalı yüklenici .....'ye belli bir süre de tanıyarak ihtarname göndermesi ve reddedilen kömürlerin yerine şartnameye uygun kömür temin edilmesini istemesi gerekir iken bu zorunluluğa uyulmamıştır. Davacı Komutanlık, bu uygulamayı yapmadan doğrudan dava dışı 3. kişiden kömür tedarik ederek zarara uğranıldığını iddia etmiş ise de; sözleşmenin 11.3.9. maddesine uygun işlem yapılması halinde, davalı şirketin şartnameye uygun yeni kömür temin etmesi ve bu şartlar altında Konya İl Jandarma Komutanlığı'nın dava dışı 3. kişiden ve daha yüksek fiyatla kömür tedarik etme mecburiyetinin önlenilmesi mümkün ve muhtemel görülmüş, 11.3.9. maddesine aykırı hareket edilmesi nedeniyle davacı Komutanlığın kusurlu olduğu, zararın da öncelikle bu kusurlu davranış sonucu meydana geldiği sonucuna varılmıştır. "Hiç kimse kendi kusuruna dayanarak karşı taraftan bir hak talep edemez" genel hukuk prensibi gereğince, davacı Komutanlığın bu zarar iddiası ile karşı taraftan tazminat talep edemeyeceği ve yine yukarıda açıklandığı gibi teminat mektubunun da aynı gerekçelerle Komutanlık tarafından nakde çevrilme şartlarının oluşmadığı anlaşılmıştır.
c) BİRLEŞEN ... E. SAYILI DAVA YÖNÜNDEN YAPILAN İNCELEMEDE;
Davacı Jandarma Genel Komutanlığı, reddedilen kömürlerin iade alınması için davalı şirkete ihtarname gönderilmesine rağmen sözleşmede öngörülen süreler içinde iade alınmadığı gerekçesiyle 762 TL cezai şart, 49.388,28 TL ardiye ve depolama ücreti ile 3. kişiden temin edilen kömür bedeli ile ihaledeki davalıdan sonra en iyi teklifi veren tedarikçinin fiyatı arasındaki fark nedeniyle uğranılan zarara ilişkin olarak birleşen .... E. sayılı dosyamızdaki istenilen alacağın mahsubundan sonra kalan zarar bedeli olarak 10.529,20 TL'nin faizleriyle beraber davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Yukarıda ayrıntıları yazılı olup hükme esas alınan bilirkişi heyetinin rapor ve ek raporlarında belirtildiği üzere; aa) Davacı Komutanlığın ihtarlarına rağmen, şartnameye aykırı bulunup reddedilen kömürlerin sözleşmedeki süreler içerisinde iade alınmaması nedeniyle davacı Komutanlığın, ihale konusu kömürün toplam bedeli olan KDV hariç 381.000 TL üzerinden %0,02 tutarındaki 10 günlük cezai şart olarak 762,00 TL'yi isteyebileceği belirlenmiştir. Bu alacağa 23/01/2006 ihtarname tarihinden itibaren faiz yürütülmesi istenilmiş ise de; 23/01/2006 tarihli ihtarnamede açıkça alacak talebi olmayıp davalı şirketin bu alacak yönünden daha önce temerrüte düşürüldüğü ispat edilemediğinden, faize de birleşen bu davanın dava tarihi olan 18/04/2008 tarihinden itibaren hükmedilmesi gerektiği, davalı şirketin tacir olması ve işin bu şirket yönünden ticari iş olması nedeniyle faizin talep gibi avans faizi olması gerektiği sonucuna varılmıştır. bb) Davacı Komutanlığın reddedilen kömürlerin iade alınması için karşı tarafa tanıdığı süre içerisinde alınmaması halinde 10 günlük süre geçtikten sonra kömürlerin miktarının azalması veya vasıflarının kaybolması konusunda hiç bir sorumluluğunun kalmayacağı kararlaştırıldığından, süreside iade alınmayan kömürler yönünden davacı Komutanlığın ancak 10 günlük depolama ve ardiye ücreti isteyebileceği kanaatine varılmıştır. Davacı Komutanlığın istediği depolama ve ardiye ücreti yönünden bilirkişi heyetinin rapor ve ek raporlarında belirtilen ve farklı kurumların ardiyeleme ve depolama ücretlerinin ortalaması esas alınarak ve Mahkemenin talebi doğrultusunda 10 günlük süre ile sınırlı olarak, iadesi gereken kömür miktarı üzerinden belirlenen depolama ve ardiyeleme ücretinin 9.743,54 TL olduğu belirlenmiştir. Bilirkişi heyetinin rapor ve ek raporlarında her ne kadar davacı Komutanlığın kendi hazırladığı depolama ve ardiye fiyat çizelgesine göre 10 günlük ücretin 73.573,37 TL olduğu terditli olarak hesap edilmiş ise de: aynı raporlarda bilirkişi heyetinin farklı kurumların ardiye ve depolama fiyatlarının ortalamasını esas alarak iade gereken kömür miktarları üzerinden 10 günlük ardiye ve depolama ücretinin 9.743,54 TL hesap etmeleri karşısında bu bedelin dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun olduğu, sözleşmede de açıkça bir hesap yönteminin kararlaştırılmadığı belirlenerek depolama ve ardiye ücretinin 9.743,54 TL olduğu kabul edilmiş, bu alacak yönünden de davalı şirket davadan önce temerrüte düşürülmediğinden faize talep gibi avans faizi olarak ancak birleşen davanın dava tarihi olan 18/04/2008 tarihinden itibaren hükmedilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Davacı Komutanlık 08/04/2021 tarihli ıslah dilekçesiyle, ardiye ve depolama ücreti taleplerini 49.388,28 TL'den (bilirkişi heyetinin terditli hesabına göre) 73.573,37 TL'ye yükselttiklerini bildirmiş, dilekçenin karşı tarafa tebliği sağlanmış, davalı şirket vekili ıslah dilekçesi ile istenilen alacak yönünden zamanaşımı itirazında bulunmuştur. Birleşen bu dava 1086 S. HUMK'nun yürürlükte olduğu dönemde ve 18/04/2008 tarihinde açılmıştır. Dava tarihi itibariyle belirsiz alacak davası düzenlemesi mevcut olmayıp, davanın dava açıldığı tarihteki düzenlemelere göre kısmi dava niteliğinde bulunması, kısmi davada alacağın dava edilen kısmı yönünden zamanaşımının kesilip kalan kısım yönünden zamanaşımı süresinin işlemeye devam etmesi, taraflar arasındaki ihtilafın sözleşmeden doğup, mülga 818 s. BK'nin 125. maddesine ve halen yürürlükte olan 6098 s. TBK'nin 164. maddesine göre 10 yıllık zamanaşımına tabi olması, birleşen davanın 18/04/2008 tarihinde açılıp, ıslah tarihi olan 08/04/2021 tarihine kadar 10 yıllık zamanaşımı süresinin fazlasıyla geçmiş olması nedeniyle depolama ve ardiye ücreti olarak ıslah dilekçesiyle artırılan (24.185,09 TL.lik) kısmının zamanaşımına uğradığı sonucuna varılmıştır. Islah dilekçesiyle depolama ve ardiye ücreti olarak istenilen 73.573,37 TL.'nin, kabul edilen 9.743,54 TL.lik kısmının mahsubundan sonra geriye kalan 63.829,83 TL.lik kısmının, ıslah dilekçesiyle artırılan 24.185,09 TL.'lik bölümünün zamanaşımına uğraması nedeniyle ve kalan 39.644,74 TL.lik bölümünün ise ispat edilememesi nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.Depolama ve ardiye ücreti yönünden, Yargıtay 19. HD.nin 03/03/2016 gün ve 2015/11819 E. 2016/3689 K. sayılı emsal içtihadı gereğince, alacağın zamanaşımı nedeniyle reddedilen kısmı yönünden maktu vekalet ücretine hükmedilmesi, ispat edilememesi nedeniyle reddedilen kısım yönünden ise nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. cc) Davacı komutanlık, birleşen bu davada ayrıca 3. kişiden temin edilen kömürün tutarının 487.257,40 TL olduğunu, davalının katıldığı ihalede davalıdan sonraki en iyi teklifin 489.464,00 TL olup 2.206,60 TL zarara uğradıklarını iddia etmiştir. Yargıtay 13. HD’nin 23.12.2008 gün ve 2008/11434 E. 2008/15412 K. sayılı emsal içtihadına göre, "Davacı ihalenin feshi nedeni ile zararının tazminini istemiştir... davacının zararı hesaplanırken kaçırılan fırsat ilkesine göre yani davacı idarenin, ilk ihalede edimini yerine getiremeyen davalıya güvenerek o tarihte başkasıyla sözleşme yapma olanağını kaçırmış olması nedeniyle (kaçırılan fırsat), davacının menfi zararını oluşturan, ilk ihalede davalının teklifinden sonraki en düşük fiyat ile ikinci ihale bedeli arasındaki farka hükmedilmesi gerekir" Davacı Komutanlık bu şekilde zarara uğradığını iddia etmiş ise de; idarenin daha düşük fiyatla kömür temin etmesinden kaynaklanan zarar değil, kâr meydana gelmiştir. Kaldı ki, zarar meydana gelse dahi, birleşen .... E. sayılı davaya ilişkin gerekçe kısmında ayrıntılı açıklandığı üzere, davacı Komutanlık taraflar arasındaki sözleşmenin 11.3.9. maddesine uygun hareket etmeyip kusurlu davranılmakla meydana gelen zarardan da davacı Komutanlığın sorumlu olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı Komutanlığın davalı yerine dava dışı 3. kişiden kömür temin edilmesi nedeniyle uğranıldığı iddia edilen ve birleşen .... E. sayılı davada istenilenin dışında kalan kömür bedeli farkı zararına ilişkin 10.529,20 TL'lik talebinin de reddi gerekmiştir.'' gerekçeleriyle Asıl davanın kısmen kabulüne; a)Kömür bedeli olarak 86.949,48 TL.'nin dava tarihi olan 11/04/2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı Jandarma Genel Komutanlığı'ndan tahsili ile davacı ....'ye verilmesine, davacının fazlaya ilişkin kömür bedeli taleplerinin reddine, b)Nakde çevrilen teminat mektubundan dolayı 23.000 TL. alacağın, teminat mektubunun tazmin tarihi olan 28/02/2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı Jandarma Genel Komutanlığından tahsili ile davacı ....'ye verilmesine, davacının feri nitelikteki fazlaya ilişkin faiz taleplerinin reddine,
Birleşen Jandarma Genel Komutanlığı'nın .... E. sayılı davasının reddine,
Birleşen Jandarma Genel Komutanlığı'nın .... E. sayılı davasının kısmen kabulüne, a)762 TL. akdi cezai şartın, dava tarihi olan 18/04/2008 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalı .....'den alınarak davacı Jandarma Genel Komutanlığı'na verilmesine, davacının feri nitelikteki fazlaya ilişkin faiz taleplerinin reddine, b)Ardiye ve depolama ücretinden dolayı; aa)9.743,54 TL. ardiye ve depolama ücretinin, dava tarihi olan 18/04/2008 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalı .....'den alınarak davacı Jandarma Genel Komutanlığı'na verilmesine,
bb)Ardiye ve depolama ücreti yönünden istenilen 73.573,37 TL.'nin kabul edilen 9.743,54 TL.'lik kısmının mahsubundan sonra geriye kalan 63.829,83 TL.'lik kısmının, 39.644,74 TL.'lik bölümünün ispat edilememesi, kalan 24.185,09 TL.'lik bölümünün ise zamanaşımı süresinin geçmesi nedeniyle reddine karar verilmiş; c) Dava dışı 3. kişiden temin edilen kömür bedeli farkı ile ihalede davalıdan sonraki en iyi teklif farkı olarak istenilen toplam 10.529,20 TL.'lik alacağın reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı-birleşen dosya davalı .... vekilinin asıl ve birleşen davaya yönelik istinaf başvuru dilekçesinde özetle; mahkeme gerekçesinin bazı bölümlerinde mezkur ihtilaf ile ilgili olarak müvekkili şirketin ayıplı ürün verdiği ve kusurlu olduğunu, bir yerde de kusursuz olduğu yani yeni ürün değişimi için fırsat tanınmadığı yönünde değerlendirmesinin olduğunu, bu halin hem kendi içinde çelişki içerdiğini hem de yasal ihtar sürelerinin geçmesi sonrası dava açılması sebebiyle kabul edilemez olduğunu, davalı kurumun Mal Alımları Denetim, Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik m. 14 ve 19 gereği bir itiraz varsa çelişkileri giderebilmek adına hakem labaratuarda inceleme yaptırması, çelişkilerin gidermesi gerektiğini, sözleşme ve mezkur yönetmeliğe rağmen hakem labaratuar analizinin yaptırılmadığını, aynı yerden, aynı zamanda, aynı ortamda alınan ve aynı gün içinde Konya'nın çeşitli karakollarına dağıtımı yapılan aynı tip kömürlere ilişkin 2.000 kaloriden az 20 civarı delil tespiti yapıldığını, hatta kalorisi 474 olan bir tespitin bile olduğunu, birbiri ile bu kadar çelişen raporların hükme esas alınamayacağını, ayıplı ürünün varlığını kabul etmemekle birlikte, bir an için böyle bir durumun varlığı halinde, ayıpsız yeni ürünle değiştirme fırsatının da verilmediğini, süresinde ayıp ihbarının yapılmadığını, delil tespit raporlarının yetersiz olduğunu, müvekkili şirket için taktir edilen bedeller için kanuni faiz, davalı kurum için ticari (avans) faiz hükmedilmesinin hakkaniyetli bir değerlendirme olmadığını belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.
Davalı-birleşen dosya davacı Jandama Genel Komutanlığı vekilinin asıl ve birleşen dava ile ek karara yönelik istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davalı ..... yetkilisi .... hakkında yürütülen ceza yargılamasında MTA analiz laboratuvarı görevlisine rüşvet, edimin ifasına fesat karıştırma, ihaleye fesat karıştırma suçlarından mahkumiyet ve devam eden ceza yargılamaları olması dikkate alınarak, şartnamenin 41.1.4 maddesinde yer alan yeniden mal getirilmesinin idarece uygun görülmesi şartının sağlanmadığı tespit edildiğinden, davalı şirketin sözleşmesinin doğrudan feshedildiğini, Tip İdari Şartname'nin ilgili maddeleri uyarınca davacı şirketin teminatının irat kaydedilmesinde yanlışlık bulunmadığını, temerrüd ihtarları bulunmasına rağmen dava tarihinden itibaren faiz işletilmesinin doğru olmadığını, ardiye ve depolama (işgaliye) ücretinin müvekkili idarenin söz konusu ihalenin şartlarına uygun olarak özgün hazırlanmış fiyat çizelgesi dikkate alınarak yapılan hesaplama doğrultusunda ortaya çıkan bedelin hükme esas alınması gerektiğini, ıslah yoluyla talep edilen ardiye ve depolama (işgaliye) ücretinin zamanaşımına uğradığı yönündeki tespitin doğru olmadığını, dava konusu alacak niteliği itibariyle kamu alacağı olduğundan zamanaşımına uğramasının söz konusu olmadığını, sözleşme haklı nedenle fesh edildiğinden kaçırılan fırsata dair menfi zararlarına hükmedilmesi gerektiğini, bu konudaki birleşen dosyada ve ek kararda verilen kararların yanlış olduğunu belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dairemizce HMK'nın 355. maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen hususlarla sınırlı olmak üzere ve kamu düzenine ilişkin hususlar resen dikkate alınarak yapılan inceleme neticesinde;
Birleşen davalar yönünden;
Dosya kapsamına ve toplanan delillere göre; mevcut delillerin takdirinin ve kararın dayandığı gerekçenin usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla taraf vekillerinin birleşen dosyaya yönelik istinaf başvurularının 66100 sayılı HMK2nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
Asıl dava yönünden yapılan incelemede;
Asıl dava, satış sözleşmesinden kaynaklanan satış bedelinin ve nakde çevrilen teminat bedelinin iadesi istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesinin; taraflar arasındaki kömür satımına dayalı olarak açılan davada taraflarca sunulan delillerin değerlendirilmesi sonucunda, yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne dair verdiği karar usul ve yasaya uygun bulunduğundan, taraf vekillerinin kabul edilen ve reddedilen miktarlar yönünden yapmış oldukları istinaf başvuruları yerinde görülmemiş ve Dairemizce asıl davada ilk derece mahkemesi gerekçesi aynen benimsenerek ilk derece mahkemesince hüküm altına alınan bedellerin kabulüne karar verilmiştir.
Ancak; asıl davada davacı şirketin tacir ve işinde ticari işletmesiyle ilgili ticari iş olması nedeniyle 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ilişkin Kanunun 2/II.maddesi uyarınca kabul edilen miktarlara temerrüt tarihinden itibaren ticari faiz uygulanmasına karar verilmesi gerekirken yasal faiz yürütülmesi hatalı olmuştur.
Açıklanan sebeplerle; asıl davada davacı şirket vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, yapılan yanlışlığın düzeltilmesi için yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereğince düzeltilerek esas hakkında karar verilmek üzere ilk derece mahkemesi kararının asıl dava yönünden kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ancak her üç dosyadaki yargılama giderleri için ilk derece mahkemesince ortak hüküm kurulduğundan birleşen dosyanın hükümlerini de kararda aynen yer verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
Asıl dosyada davalı birleşen dosyalarda davacı olan Jandarma Genel Konutanlığı vekilinin istinaf başvurusunun ve birleşen dosyalardı davalı şirket vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
Asıl dosyada davacı şirket vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.2. maddesi gereğince hükmün düzeltilerek yeniden esas hakkında karar vermek üzere Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesinin 28/04/2021 tarihli, ..... Esas - ..... Karar sayılı kararının asıl dava yönünden KALDIRILMASINA,
1-Asıl davanın (.... E. (öncesi .... E.) KISMEN KABULÜNE;
a)Kömür bedeli olarak 86.949,48 TL'nin dava tarihi olan 11/04/2006 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalı Jandarma Genel Komutanlığı'ndan tahsili ile davacı ......'ye verilmesine, davacının fazlaya ilişkin kömür bedeli taleplerinin reddine,
b)Nakde çevrilen teminat mektubundan dolayı 23.000 TL alacağın, teminat mektubunun tazmin tarihi olan 28/02/2006 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalı Jandarma Genel Komutanlığından tahsili ile davacı .....'ye verilmesine, davacının feri nitelikteki fazlaya ilişkin faiz taleplerinin reddine,
2-Birleşen Jandarma Genel Komutanlığı'nın .... E. sayılı davasının REDDİNE,
3-Birleşen Jandarma Genel Komutanlığı'nın ..... E. sayılı davasının KISMEN KABULÜNE;
a)762,00 TL akdi cezai şartın, dava tarihi olan 18/04/2008 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalı .....'den alınarak davacı Jandarma Genel Komutanlığı'na verilmesine, davacının feri nitelikteki fazlaya ilişkin faiz taleplerinin reddine,
b)Ardiye ve depolama ücretinden dolayı;
aa)9.743,54 TL ardiye ve depolama ücretinin, dava tarihi olan 18/04/2008 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalı .....'den alınarak davacı Jandarma Genel Komutanlığı'na verilmesine,
bb)Ardiye ve depolama ücreti yönünden istenilen 73.573,37 TL'nin kabul edilen 9.743,54 TL'lik kısmının mahsubundan sonra geriye kalan 63.829,83 TL'lik kısmının, 39.644,74 TL'lik bölümünün ispat edilememesi, kalan 24.185,09 TL'lik bölümünün ise zamanaşımı süresinin geçmesi nedeniyle reddine,
c)Dava dışı 3. kişiden temin edilen kömür bedeli farkı ile ihalede davalıdan sonraki en iyi teklif farkı olarak istenilen toplam 10.529,20 TL'lik alacağın reddine,
4-Karar tarihi itibariyle;
a)Asıl dava (... E. (öncesi .... E.) dava yönünden; davalı Jandarma Genel Komutanlığı harçtan muaf olduğundan herhangi bir karar ve ilam harcı alınmasına yer olmadığına, ancak davacı .... tarafından yatırılan 6.380,00 TL'lik peşin harcın istek halinde davacı ......'ye iadesine,
b)Birleşen Mahkemenin .... E. sayılı davası yönünden; davacı Jandarma Genel Komutanlığı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,
c)Birleşen Mahkemenin .... E. sayılı davası yönünden;10.505,54 TL dava değeri üzerinden alınması gereken 717,63 TL nispi karar ve ilam harcının davalı .....'nden alınarak Hazine'ye gelir kaydına, (bu hususta ilk derece mahkemesince harç tahsil müzekkeresi yazıldığından yeniden yazılmasına yer olmadığına)
5-Birleşen her üç davada Jandarma Genel Komutanlığı tarafından yapılan ve ilk derece mahkemesince hüküm altına alınan ve taraflarca istinaf itirazına uğramayan 2.872,00 TL yargılama gideri ile 26 adet tespit dosyasında yapılan 7.831,66 TL tespit giderinin toplamı olan 10.703,66 TL yargılama giderinden, davaların kabul ve ret oranına göre hesaplanan 9.539,12 TL'sinin ve karardan sonra yapılan ek kararda hüküm altına alınan 3,71'nin TL yargılama gideri birleşen davalarda davalı ve davacı olan ....'den alınarak birleşen davalarda davacı ve davalı olan Jandarma Genel Komutanlığına verilmesine, fazlaya ilişkin yargılama giderinin Jandarma Genel Komutanlığı üzerinde bırakılmasına,
6-Birleşen her üç davada ..... tarafından yapılan ve ilk derece mahkemesince hüküm altına alınan ve taraflarca istinaf itirazına uğramayan 1.558 TL. yargılama giderinden, davaların kabul ve ret oranına göre 169,51 TL'nin birleşen davalarda davalı ve davacı olan Jandarma Genel Komutanlığı'ndan alınarak birleşen davalarda davacı ve davalı olan .....'ye verilmesine, fazlaya ilişkin yargılama giderinin .... üzerinde bırakılmasına,
7-Gerekçeli karar tebliği için davacılardan Jandarma Genel Komutanlığı avansından yapılan 8 adet tebligat gideri masrafı olan 71 TL'nin, 5 nolu hüküm fıkrasındaki esas alınan orana göre 63,19 TL'lik kısmının, birleşen davalarda davalı ve davacı olan ... 'den alınarak birleşen davalarda davacı ve davalı olan Jandarma Genel Komutanlığına verilmesine, fazlaya ilişkin yargılama giderinin Jandarma Genel Komutanlığı üzerinde bırakılmasına,
8-Karar tarihi itibariyle yürüklükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca;
A) Asıl davaya (..... E. (öncesi .... E.) ilişkin olarak;
a)Davanın kabul edilen kısmı (109.949,48 TL) üzerinden, davacı vekilleri için 14.395,20 TL nispi vekalet ücretinin davalı Jandarma Genel Komutanlığı'ndan alınarak davacı .....'ye verilmesine,
b)Davanın reddedilen kısmı (472.580 - 109.949,48 = 362.630,52 TL) üzerinden, davalı vekilleri için 33.834,14 TL nispi vekalet ücretinin davacı .....'nden alınarak davalı Jandarma Genel Komutanlığı'na verilmesine,
B)Mahkemenin birleşen ... E. sayılı davasına ilişkin olarak; dava değerinin 14.667,40 TL olduğunun kabulü ile davalı vekilleri için 4.080,00 TL nispi vekalet ücretinin davacı Jandarma Genel Komutanlığı'ndan alınarak davalı ....'ye verilmesine,
C)Mahkemenin birleşen .... E. sayılı davasına ilişkin olarak;
a)Davanın kabul edilen kısmı olan 10.505,54 TL üzerinden hesaplanan davacı vekilleri için 4.080,00 TL nispi vekalet ücretinin davalı .....'nden alınarak davacı Jandarma Genel Komutanlığı'na verilmesine,
b)Davanın reddedilen kısmı [(762+10.529,20+73.573,37=) 84.864,57 - 10.505,54 = 74.359,03 TL) üzerinden davalı vekilleri için;
aa) Reddedilen 74.359,03 TL'nin, zamanaşımı nedeniyle reddedilen 24.185,09 TL'lik bölümünden dolayı 4.080,00 TL maktu vekalet ücretinin davacı Jandarma Genel Komutanlığı'ndan alınarak davalı .....'ye verilmesine,
bb) Reddedilen 74.359,03 TL'nin, ispat edilememesi nedeniyle reddedilen 50.173,94 TL'lik kısmından dolayı 7.322,61 TL nispi vekalet ücretinin davacı Jandarma Genel Komutanlığı'ndan alınarak davalı .....'ye verilmesine,
9-Asıl dosya davacısı birleşen dosya davalısı .... tarafından yatan 309,30 TL istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ilk derece mahkemesince talep halinde davacı-birleşen dosya davalısına iadesine,
10-Asıl dosya davalısı birleşen dosya davacısı Jandarma Genel Komutanlığı harçtan muaf olduğundan harç hususunda karar verilmesine yer olmadığına,
11-Asıl dosya davacısı birleşen dosya davalısı ..... tarafından yapılan 324,20 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının talep halinde ilgili şirkete iadesine,
12-Asıl dosya davalısı birleşen dosya davacısı Jandarma Genel Komutanlığı tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
13-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından taraflar lehine istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
14-Taraflarca yatırılan gider avansından artan kısmın, 6100 s. HMK.nun 333. maddesine göre karar kesinleştiğinde ilk derece mahkemesince ve re'sen (tespit dosyalarının iade bedeli davacı avansından mahsup edildikten sonra) ilgili taraflara iadesine,
15-İstinaf kararının Dairemizce taraflara tebliğ edilmesine,
Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 361. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 24/03/2022


Başkan

¸e-imzalıdır

Üye

¸e-imzalıdır

Üye

¸e-imzalıdır

Katip

¸e-imzalıdır ¸Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında Elektronik İmza ile imzalanmıştır.¸