MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ ( ... 4. İŞ )

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının 01/08/2002 yılında ...’ta işe başladığını, devir nedeniyle ...’a geçtiğini ve ..."ın da davalıya satılması üzerine davalı bankada çalışmaya başladığını, son olarak kredim benim şubeleri koordinasyon ekibinde yönetici yardımcısı olarak hizmet verdiğini, davacının çalıştığı bölüm olan kredim benim şubelerinin 31/12/2010 tarihinde alınan üst yönetim kararıyla kapatıldığını, bu şubelerin personelinin bir kısmının banka içinde uygun başka pozisyonlara yerleştirildiğini, bir kısmım personelin ise kadro kalmaması sebebiyle başka birimlere görüştürülmeden genel müdürlük merkezine alındığını ve uygun pozisyon için bekletildiklerini, davacının da bu bekleyenlerden biri olduğunu, bekleme aşamasındayken 17/10/2011 tarihinde görüşme yapılmaksızın alternatif satış kanalları telemakreting bölüm yönetici yardımcılığı teklif edildiğini, rütbe tenzili yapıldığını, bu bölümün yaptığı işin telefona bakmaktan ibaret olduğunu, bu görevin davacıya uygun olmadığını, davacının bu sebeple teklifi reddettiğini ve bu nedenle 31/10/2011 tarihinde iş akdinin feshedildiğini açıklayarak davacının işe iadesine, işe başlatılmama halinde 8 aylık ücreti tutarında iş tazminatına ve boşta geçen 4 aylık ücret ve sosyal haklarının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının 01/08/2002 tarihinde göreve başladığını ve 31/10/2011 tarihine kadar hizmetinin sürdüğünü, davacının son olarak "kredim benim" koordinasyon yöneticisi olarak görev yaptığını, davacının iş akdinin geçerli nedenle sona erdirildiğini, davacının iş sözleşmesinin kredim benim koordinasyon biriminin faaliyetlerine son verilmesi ve kendisine niteliklerine uygun teklif edilen yeni görevi kabul etmemesi nedeniyle iş, işyeri ve işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli nedenle feshedildiğini, 11/10/2011 tarihinde kendisine tebliğ edilen görev değişikliği teklifini 24/10/2011 tarihinde kabul etmeyerek iş sözleşmesinin feshini kaçınılmaz hale getirdiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Davacı ile davalı arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin işveren tarafından geçerli nedenle feshedilip feshedilmediği noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
İşyerinin devri, birden fazla işyerinin birleşmesi sonucu yeniden yapılanma kararı bir işletmesel karardır. Yapılanma kapsamında norm kadro oluşturulması nedeni ile istihdam fazlası meydana gelebilir. İstihdam fazlası personelin başka bölümde veya görevde değerlendirme olanağı yok veya varda işçi bu teklifi kabul etmiyor ve feshin kaçınılmaz olduğu anlaşılırsa bu nedenle feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilmelidir. Ancak işveren aldığı bu kararı tutarlı şekilde uygulamıyor veya bu kararla çelişen uygulamalara giriyor ise feshin geçerli nedene dayandığından söz edilmemelidir.Dosya içeriğine göre, davacının davalıya ait bankada kredi benim şubesi müdürü olarak çalıştığı ve davalı tarafından iş sözleşmesinin davacının çalıştığı kredim benim koordinasyon biriminin faaliyetlerine son verilmesine karar verildiği, bu nedenle feshin son çare olması gözetilerek davacıya alternatif satış kanalları bölümünde telefon şubesi projeleri yönetici yardımcılığının teklif edildiği davacının bu kabul etmediği, buna göre feshin kaçınılmaz hale geldiği gerekçesiyle feshedildiği anlaşılmaktadır.
İşverenin aldığı işletmesel kararın yerindelik denetimi yapılamamakla birlikte istihdam fazlalığının ortaya çıkıp çıkmadığı, feshin tutarlı uygulayıp uygulamadığı, feshin keyfi olup olmadığı ve feshin kaçınılmaz olup olmadığı ile feshe son çare olarak başvurulup başvurulmadığı hususlarında yargısal denetim mümkündür.
Mahkemece yargılama sırasında bunun tespiti için bilirkişi raporu alınmıştır. Bilirkişi raporunda bölüm kapatma kararı sonrası istihdam fazlalığı meydana geldiği, kararın tutarlı şekilde uygulandığı, başka bölümlerde değerlendirme olanaklarının araştırıldığı istihdam olanağı kalmayan davacı gibi işçilerin iş sözleşmelerinin feshedildiği, iş sözleşmesinde esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin tazminatlarını alarak sözleşme ilişkisinden kurtulma olanağı bulduğunu belirterek feshin geçerli olduğu tespitinde bulunulmuştur.
Aynı nedenle işten çıkarılan dairemizce aynı gün incelemesi yapılan "kredim benim" koordinasyon biriminde farklı görevlerde bulunan yargılaması aynı mahkemece yapılan 2011/1814 Esas, 2012/398 Karar sayılı 2011/1815 Esas, 2012/399 Karar sayılı dosyalarında aldırılan bilirkişi raporunda işçilere fesih öncesi yapılan teklifin daha alt bir görev olduğu ve çalışma koşullarında aleyhe değişiklik meydana getirdiği, fesih öncesi ve sonrası işçilerin çalışabileceği pozisyonlara çok sayıda işçi alındığının tespit edildiği, feshin geçerli nedene dayanmadığı mütalaa edilmiştir. Aynı birimde görev yapan aynı nedenle işten çıkarılan başka bir işçinin işe iade dosyasında feshin geçersizliğine karar verildiği, söz konusu kararın 22. Hukuk Dairesi’nin 2012/7324 Esas, 2012/10940 Karar sayılı kararıyla onandığı da anlaşılmaktadır. İncelenen dosyalarda fesihlerin yıl içinde sürece dağıtıldığı, ancak çıkarılan işçilerin çalışabileceği pozisyonlara yeni işçiler alındığı, davalı işverenin aldığı işletmesel kararı tutarlı olarak uygulamadığı, fesih nedeni ile çelişen uygulamalara girdiği, feshin kaçınılmazlığını kanıtlayamadığı anlaşılmaktadır. Davalı işverenin iş sözleşmesinin feshi geçerli nedene dayanmamaktadır. Davanın kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
F) Sonuç:
HÜKÜM :
Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi ve fesih sebebi dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4.Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE, Davacı işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatının yapılacak bu ödemeden mahsubuna,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6.Davacının yaptığı 199.70 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak 16.05.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.