Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2021/264 Esas 2021/1246 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/264
Karar No : 2021/1246

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Huk. Müş. Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Vergi Dairesi Başkanlığında vergi denetmeni olarak görev yapmakta iken 27/04/2007 tarihi itibarıyla 1. dereceli vergi denetmeni kadrosuna atanan ve 22/12/2008 tarihinde emekli olan davacı tarafından, 16/05/2005 tarihi itibarıyla kadro derecesinin 1. derece olarak düzeltilmesi istemiyle yaptığı 13/04/2012 tarihli başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla;
Bakılan davada, kazanılmış hak aylık derecesi 16/05/2005 tarihi itibarıyla 1. dereceye yükselmiş olan davacının, 24/05/2007 tarihine kadar 2. dereceli Vergi Denetmeni kadrosunda görev yaptığı ve bu tarih itibarıyla 1. dereceli Vergi Denetmeni kadrosuna atamasının yapıldığı, Mahkemenin … tarih ve E:… sayılı ara kararıyla, "16/05/2005 tarihi ile 22/12/2006 tarihleri arasında 1. dereceli Vergi Denetmeni kadro sayısının ne kadar olduğu ve anılan tarih aralığı dikkate alınarak söz konusu kadro sayısının dolu/boş durumunun sorulduğu, konuya ilişkin tüm bilgi ve belgeler ile anılan tarih aralığında 1. dereceli Vergi Denetmeni kadrosunda görev yapanların adı ve soyadı, görev yaptığı il, çalıştığı süre, kıdem durumu, kadro derecelerini gösterir liste" davalı idareden istenildiği, davalı idarece söz konusu ara kararına istinaden gönderilen ve 05/02/2013 tarihinde Mahkeme kaydına alınan cevabi yazı ve eki belgelerin incelenmesinden, 01/01/2006-01/10/2006 tarihini kapsayacak dönem itibarıyla 1. dereceli boş Vergi Denetmeni kadrosunun bulunduğunun görüldüğü,
Davacının kazanılmış hak aylık derecesinin 1. dereceye yükseldiği 16/05/2005 tarihinden sonra, davalı idarede münhal 1. dereceli Vergi Denetmeni kadrosu bulunduğu ve davacının 1. dereceli Vergi Denetmeni kadrosuna atanmasına engel herhangi bir başka neden bulunmadığından dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir
Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesince karar düzeltme aşamasında verilen 09/10/2019 tarih ve E:2018/5744, K:2019/7304 sayılı kararla;
Kamu kurum ve kuruluşlarında kadrosuz memur çalıştırılamayacağı, memurların derece yükselmesi yapabilmesi için üst derecede boş bir kadronun bulunması koşulunun arandığı, üst derecede boş bir kadronun bulunmaması halinde ise kadro dereceleri yerine kazanılmış hak aylık derecelerinin yükseltilebileceği, diğer taraftan, memurların kadrolarının 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göre sınıf, derece ve unvanı gösterilmek suretiyle ihdas edileceği, dolu kadroların dereceleri ile boş kadroların sınıf, unvan ve derecelerinin Bakanlar Kurulu kararıyla değiştirilebileceği, bu kapsamda memurların kadro derecelerinin yükseltilebilmesi için, usulüne uygun olarak kadro derecesinin Bakanlar Kurulu Kararıyla değiştirilmesi ve üst dereceli boş bir kadro bulunması kaydıyla, görev yaptıkları kurumlarca bu kadroya atamalarının yapılması gerektiği, buna göre memurların kadro derecelerinde değişiklik yapma, üst dereceden boş kadro ihdas etme ve ihdas edilen bu kadrolara memurların atanması hususunda idarenin yargı kararıyla zorlanamayacağı,
Bu durumda, 16/05/2005 tarihinde kazanılmış hak aylığı 2. dereceden 1. dereceye yükseltilen, 27/04/2007 tarihinde de 2. dereceli vergi denetmeni kadrosundan 1. dereceli vergi denetmeni kadrosuna atanan ve 22/12/2008 tarihinde emekli olan davacının, 16/05/2005 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, geçmişe yönelik olarak kadro derecesinin 1. derece olarak değiştirilmesine veya 1. dereceli vergi denetmeni kadrosuna atanmasına olanak bulunmadığı, ayrıca Mahkeme kararıyla da idarenin geçmişe yönelik olarak kadro derecesi değiştirmeye veya geçmişe yönelik atama yapmaya zorlanamayacağı sonucuna varılarak ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi ısrar kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu işlemin iptali yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının mevzuata uygun olarak 24/06/2005 tarihli onay ile kazanılmış aylık hak derecesi bakımından 1. derecenin 2. kademesine yükseltildiği, ancak yapılanma sürecindeki idarelerinin kadrolarının yeterli olmaması nedeniyle kadro derecesinde düzeltme yapılmadığı, 1. dereceli kadro durumunun müsait hale gelmesi üzerine 24/05/2007 tarihli atama onayı ile kadro derecesinin 1. dereceye yükseltildiği, boş derece kavramının yalnızca boş kadro bulunması olarak anlaşılamayacağı, boş kadronun serbest ve kullanılır olup olmadığının da önemli olduğu, bu nedenle davacının geriye dönük olan bu talebinin yersiz olduğu, kararın bozulmasına karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, ... İdare Mahkemesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile .... İdare Mahkemesi ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Vergi denetmeni olarak görev yapan davacının, 16/05/2005 tarihinde ödemeye esas kadro derecesi 1. derecenin 2. kademesine yükseltilmiş, 24/05/2007 tarihinde 1. dereceli vergi denetmenliği kadrosuna ataması yapılmış, görevine 1. dereceli vergi denetmenliği kadrosunda devam eden davacı, kazanılmış hak aylığı olarak 1. derecenin 4. kademesinden 22/12/2008 tarihinde vergi denetmeni olarak emekli olmuştur.
Davacı tarafından 13/04/2012 tarihli dilekçe ile 1. dereceli kadroya atanmaya hak kazandığı 16/05/2005 tarihi itibarıyla kadro derecesinin 1. derece olarak düzeltilmesi talepli bir başvuru yapılmış, bu talebinin zımnen reddi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
10/07/2011 tarih ve ve 27990 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 646 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle, vergi denetmen yardımcısı ve vergi denetmeni kadroları kaldırılarak vergi müfettiş yardımcısı ve vergi müfettişi kadroları ihdas edilmiş ve vergi denetmenlerinin vergi müfettişi kadrolarına atanmış sayılmaları öngörülmüştür. Aynı Kararnameyle vergi müfettişlerine ilgili mevzuattaki şartları taşımaları kaydıyla, (3600) ek gösterge, (2000) makam tazminatı ve (8000) görev tazminatı ödenmesi kurala bağlanmıştır.
646 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle vergi denetmeni kadrolarının kaldırılarak vergi müfettişi kadrolarının ihdas edilmesi üzerine mülga 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nun Ek 67. maddesi uyarınca, 28/02/2012 tarihli Maliye Bakanı Oluruyla, 01/03/2012 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulan (XXXI) sayılı Eşitlik Cetveli ile "vergi denetmeni" kadrosu "vergi müfettişi" kadrosuna eşitlenmiş, böylece emekli vergi denetmenlerinin, ilgili mevzuattaki şartları taşımaları kaydıyla, vergi müfettişleri için öngörülen parasal haklardan (ek gösterge, makam ve görev tazminatı gibi) yararlanmaları mümkün hale gelmiştir.
Diğer taraftan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 26. maddesinin (a) bendinde; bu Kanun'a ekli IV sayılı Cetvel'de unvanları yazılı görevlerde bulunanlara, hizalarında gösterilen gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda makam tazminatı ödeneceği belirtilmiş, anılan Kanun'a ekli IV sayılı Makam Tazminatı Cetveli'nin 8/a sırasında ise "en az dört yıl süreli yükseköğrenim veren fakülte veya yüksekokulları bitirmiş" ve "1. dereceli kadroya atanmış" vergi müfettişlerine (2000) makam tazminatı ödeneceği kurala bağlanmıştır.
657 sayılı Kanun'un Ek 26. maddesinin (b) bendinde ve mülga 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun Ek 67. maddesinde de, makam tazminatını almaya müstehak oldukları tarihten itibaren toplam iki yıl süre ile çalıştıktan sonra emekliye ayrılanlara, makam tazminatının emekli aylıklarıyla birlikte ödenmesi öngörülmüştür.
657 sayılı Kanun'un 33. maddesinde, kadrosuz memur çalıştırılamayacağı, genel ve katma bütçeli kuruluşlarla bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlara ait kadroların, Genel Kadro Kanunu'yla belirleneceği, 35. maddesinde, her kurum için hazırlanacak kadro cetvellerinde gerekli kadroların sınıfı, derecesi, unvanı ve adedinin gösterileceği kurala bağlanmıştır.
190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin "Kadro değişikliği" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında, "Kuruluşlara verilmiş bulunan ve ekli cetvellerde gösterilen serbest kadrolar, hiyerarşik yapıyı bozmamak kaydıyla, yedinci maddede belirtilen usule uygun olarak Bakanlar Kurulunca değişik derecelerden aynı sınıf ve unvanlı kadrolarla değiştirilebilir." kuralına, 2. fıkrasında, "Kanunlar ve andlaşmalar gereği yapılması şart olan veya önceden tahmin edilemiyen hizmetlerin ifası için ihtiyaç duyulan kadroların, karşılanması amacıyla tutulan veya boş olan kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişikliği yapmaya, mevcut kadroları birden fazla dereceyi kapsayacak şekilde değiştirmeye ve boş kadroları iptal etmeye Bakanlar Kurulu yetkilidir." kuralına; 3. fıkrasında da "Bu maddeye göre kadroları değiştirilenlerin özlük hakları, değiştirilen yeni kadrolara atanma işlemleri tamamlanıncaya ve bu kadro derecesini kazanılmış hak olarak alıncaya kadar eski kadro dereceleri esas alınarak ödenmeye devam olunur." kuralına yer verilmiştir.
657 sayılı Kanun'un 68/A-(a) maddesinde, memurların derece yükselmesi yapabilmesinin şartları arasında, "üst derecede boş bir kadronun bulunması" koşuluna yer verilmiştir. Aynı Kanun'un 67. maddesinde, "Diğer şartları taşımakla birlikte üst derecelerde kadro olmadığı için derece yükselmesi yapamayan memurların kazanılmış hak aylıkları, öğrenim durumları itibariyle yükselebilecekleri dereceyi aşmamak şartıyla işgal etmekte oldukları kadroların üst derecelerine yükseltilir." kuralına yer verilerek, kadro derecesi yükselemeyen memurların, kazanılmış hak aylık derecelerinin yükseltilmesi öngörülmüştür.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca kamu kurum ve kuruluşlarında kadrosuz memur çalıştırılamayacağı, memurların derece yükselmelerinin ancak üst derecede boş kadro bulunması şartına bağlı olduğu, üst derecede kadro bulunmaması halinde kazanılmış hak aylık derecelerinin yükseltileceği açıktır.
Öte yandan memur kadroları, 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göre sınıf, derece ve unvanı gösterilmek suretiyle ihdas edilmekte, dolu kadroların dereceleri ile boş kadroların sınıf, unvan ve dereceleri Bakanlar Kurulu Kararıyla değiştirilebilmekte, buna bağlı olarak memurların kadro derecelerinin yükseltilebilmesi için usulüne uygun olarak kadro derecelerinin Bakanlar Kurulu Kararıyla değiştirilmesi ve üst dereceli boş bir kadro bulunması şartıyla görev yaptıkları kurumlarca bu kadroya atamalarının yapılması gerekmektedir. Kadro ve derecelerde değişiklik yapma, üst dereceden boş kadro ihdas etme ve ihdas edilen bu kadrolara memurların atanması konusunda idarenin yargı kararıyla zorlanamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında, 16/05/2005 tarihinde kazanılmış hak aylığı 2. dereceden 1. dereceye yükseltilen, 27/04/2007 tarihinde de 2. dereceli vergi denetmeni kadrosundan 1. dereceli vergi denetmeni kadrosuna atanan ve 22/12/2008 tarihinde emekli olan davacının, 16/05/2005 tarihinden geçerli olmak üzere geçmişe dönük olarak kadro derecesinin 1. derece olarak değiştirilmesi veya 1. dereceli vergi denetmeni kadrosuna atanması konusunda idare yargı kararıyla zorlanamayacağından, davacının bu yoldaki başvurusunun zımnen reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi ısrar kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin ... İdare Mahkemesinin temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/06/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X- …. İdare Mahkemesinin temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının usul ve hukuka uygun olduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ile ısrar kararının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.