MAHKEMESİ :İş Mahkemesi sıfatıyla)

Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Muğla 1. Asliye Hukuk Mahkemesince (İş Mahkemesi Sıfatıyla) davanın reddine dair verilen 03.12.2010 gün ve 2009/656 E., 2010/698 K. sayılı karar davacı tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 02.11.2012 gün ve 2011/939 E., 2012/18525 K. sayılı kararı ile:
"...1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,
2-Dava, davacının Şubat/1998-Haziran/2009 tarihleri arasında davalı nezdinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa"nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa"nın 86/8. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay"ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Somut olayda, uyuşmazlık konusu dönemde görüldüğü iddia edilen hizmetin 5 dekar civarında bir bahçe ve bu bahçe içinde bulunan evin bakım işi olduğu, davacının da aynı zamanda bu evin zemin katında ikamet ettiği, evin ve bahçenin mülkiyetinin dava dışı olan Davut Atay isimli şahsa ait olduğu, davacı bahçe ve evin bakımını yaptığını, davalı ise davacının söz konusu yerde kiracı olduğunu, kirayı ödemediği için mülk sahibi tarafından tahliyesinin istendiğini belirttiği, davalı tanıkları davacının mesleğinin soğuk demir işi olduğunu ve söz konusu yerde de kiracı olarak oturduğunu, davacı tanıkları ise davacının bahçe işinde çalışmak üzere işe alındığını, bahçenin bakımını yaptığını, zaman zaman piyasaya kaynak ve demir işi yaptığını, işe girmeden önce demircilik faaliyeti üzerine işyeri bulunduğunu beyan ettikleri, dolayısıyla tanık beyanları arasında çelişki oluştuğu, ayrıca davacı dava dilekçesinde tarım Bağ-kur sigortalısı olduğunu belirttiği ancak bununla ilgili bilgi ve belgelerin getirtilmediği ve böylece çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmediği anlaşılmaktadır.
Yapılacak iş, tapu kaydında mülk sahibi olarak görülen Davut Atay isimli şahsı dinlemek, davacının kiracı olup olmadığını, kiracı ise tahliye edilip edilmediğini, tahliye edilmişse tahliye kararını dosyaya koymak, resen araştırma yaptırılarak komşu işyeri tanıkları tespit etmek, beyanlarına başvurmak, davacının işe girmeden önce soğuk demircilik faaliyetinden dolayı vergi kaydı bulunup bulunmadığını belirlemek, davacının tarım Bağ-kur sigortalılığına ilişkin dosyası varsa Kurumdan getirtmek, tanık beyanlarında davacının Akyaka beldesinde demircilik faaliyetinde bulunduğu belirtilmiş olup burada faaliyette bulunup bulunmadığını zabıta tahkibati ile de tespit etmek ve dinlenen tanık beyanları arasındaki çelişkiler giderilip araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…"
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Davacı işçi olarak davalıya ait inşaat hâlindeki evin tamamlanması aşamasında çalıştığını, evin inşaatı bittikten sonra ise davalı ...’un teklifi üzerine eve ve bahçeye bakmak amacıyla çalışmaya devam ettiğini, ancak davalı ... tarafından sigortalı bildirimlerinin yapılmadığını ileri sürerek 1998 yılı Şubat ayından 2009 yılı Haziran ayına kadar davalının işçisi olarak aralıksız şekilde çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (...) vekili hizmet tespiti davaların resen inceleme gerektirdiğini ve resmî belgelerle ispat edilmesinin şart olduğunu, dava konusu işyeri ile ilgili hiçbir belgenin bulunmadığını belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.
Davalı ... vekili çalışma iddiasının geçtiği taşınmazın müvekkiline ait olmadığını, söz konusu taşınmazın Davut Altay’a ait olduğunu, müvekkilinin üst katta kiracı olarak bulunduğunu ve davacıyı da alt katta kiracı olarak bildiğini hatta Davut Altay’ın davacının tahliye işlemlerini başlattığını belirterek davanın husumetten reddi gerektiğini, esasa ilişkin ise davacının soğuk demirci işiyle iştigal ettiğini ve her iki işi aynı anda yapamayacağı, davacıyı Bağ-Kur sigortalısı olarak bildiğini, müvekkilinin İzmir’de ikamet edip davacıya yapılan herhangi bir ücret ödemesinin bulunmamasının da davacının işçisi olmadığını kanıtladığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Yerel Mahkemece davacının çalıştığını iddia ettiği taşınmazın sahibinin Davut Altay olduğu, davacının Davut Altay"ın kiracısı olduğu, davalının İzmir’de ikamet ettiği; davacı tarafından herhangi bir ücret ödemesinin ispatlanamadığı, 12 sene müddetle bir insanın ücret almadan geçinmesinin mümkün olmadığı ve davalı tanık beyanlarına itibar edildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm davacı tarafından temyiz edilmiş, Özel Dairece yukarıda başlık kısmında açıklanan gerekçe ile bozulmuştur.
Yerel mahkemece önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme hükmü davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: somut olay bakımından davacının ihtilaflı dönemler olan 1998 Şubat ayı ile 2009 Haziran ayları arasında davalı iş yerinde çalışıp çalışmadığına dair yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında öncelikle yerel mahkemece 27.03.2013 tarihli celsede “Yargıtay bozmasına uyulnmasına gelecek celse karar verilmesine” şeklinde ifade kullanıldıktan sonra 10.04.2013 tarihli celsede “Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 02.11.2012 tarih ve 2011/939 Esas, 2012/18525 Karar sayılı bozma ilamına önceki verilen kararın doğru olduğu kanaatiyle direnilmesine” şeklinde ifade kullanıldığı, bu durum göz önüne alındığında 27.03.2013 tarihli celsedeki ifadenin maddi hata oluşturup oluşturmadığı buradan varılacak sonuca göre usulü müktesep hak oluşturup oluşturmadığı hususu ön sorun olarak ele alınıp incelenmiş, oy birliğiyle bu hususun maddi hatadan ibaret olduğu ön sorun teşkil etmediği sonucuna varılarak işin esasının incelenmesine geçilmiştir.
01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 7/1’inci maddesinde, “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20"inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve anılan Kanun’un 79’uncu ve 108’inci maddesi olduğu kabul edilmelidir.
Öncelikle ifade edilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un Geçici 7’inci maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun’un 2’inci ve 6’ıncı maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3’üncü maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun’un 6/1’inci maddesinde yer alan açık hüküm gereğidir.
Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanağı, Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 108’inci maddesinde sigortalılık süresini düzenlemekte olup, sigortalılık niteliği taşımayan bir kimsenin sigortalılık süresinden de söz edilemeyeceği belirtilmiştir. İlgili Kanunun 79’uncu maddesinde ise “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” açıklanmıştır.
Sigortalı tarafından açılan hizmet ve bir günlük sigortalılığın tespiti davalarında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı; ardından da ücret olgusu ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.
Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.
Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icabettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.
Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.
Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, iş yerinde çalışan öteki kişiler ile o iş yerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya iş yerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili ya da mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, iş yeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl tutulabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
Nitekim açıklanan hususlar Hukuk Genel Kurulunun 25.02.2009 gün ve 2009/10-41 E. 2009/93 K.; 24.06.2009 gün ve 2009/21-249 E. 2009/291 K; 27.01.2010 gün ve 2019/10-578 E. 2010/37 K.; 07.04.2012 gün ve 2012/21-137 E. 2012/433 K.; 12.06.2013 gün ve 2012/10-635 E. 2013/823 K.; 25.09.2013 gün ve 2013/21-182 E. 2013/2013/1401 K. sayılı kararlarında da benimsenmiş ve açıkça belirtilmiştir.
Somut uyuşmazlığın incelenmesinde, davacı adına talep ettiği dönemde davalı işyerinden bildirim yapılmadığı, davalı tarafından ileri sürülen davacının Bağ-Kur sigortalısı olduğuna dair iddia yönünden inceleme yapılmadığı, davalı tanık beyanları ile davacı tanık beyanları arasında mevcut çelişkinin giderilmediği anlaşılmaktadır.
Yukarıdaki bilgiler bir arada değerlendirildiğinde, Özel Daire bozma kararında belirtilen tüm hususların mahkemece eksiksiz şekilde araştırılıp, işveren sıfatına haiz olmak için çalışmanın geçtiği mülkün sahibi olmak gibi bir şartın bulunmadığı da göz önüne alınarak çalışmanın geçtiği belirtilen ev ve bahçenin mahiyetinin tereddüde yer vermeyecek şekilde ortaya konması gerekmektedir. Dosya kapsamında sözü geçen bahçede ve evde keşif yapılarak mahiyetini saptamak, davacının iddia ettiği bahçedeki çalışmasının tam süreli ya da kısmi süreli (part time) olup olmadığını tespit etmek, davacının tüm mesaisini davalı iş yerine hasredip etmediğini belirlemek, nihayetinde davacının kısmi süreli (part time) çalıştığının kabulü hâlinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususunda bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptandıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Sonuç itibariyle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına, bozma kararında ve yukarıda açıklanan ilave nedenlerle uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç: Davacının temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan ilave nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 30.05.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.