Dolandırıcılık suçundan sanıklar N. Ö.ve R.G."ün eylemlerinin hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 141/1, 53 ve 58/6. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, Kütahya 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 25.04.2008 gün ve 155-232 sayılı hükmün, sanıklar tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 16.02.2012 gün ve 11418-8292 sayı ile;
“Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak, hırsızlık suçunun temel şeklidir. Taşınır malın alınmasının suç oluşturabilmesi için, zilyedinin rızasının bulunmaması gerekir.
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Somut olayda; hükmü temyiz etmeyen sanık H.M."nın kavga olduğunu, sanık R."in başka arkadaşını arayıp kavgaya gideceğini söyleyip katılanı inandırarak suça konu cep telefonunu görüşme yapması için katılandan alıp R.e verdiğinin anlaşılması karşısında; katılanın hileli hareketlerle aldatılıp cep telefonun alındığı ve böylelikle dolandırıcılık suçunun oluştuğu gözetilmeksizin, mahkemece sanıkların eyleminin hırsızlık olduğunun kabulüyle mahkûmiyet kararı verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 03.04.2012 gün ve 178987 sayı ile;
“Dolandırıcılık suçu, sanığın mağduru kandırabilecek hileli davranışlarla aldatıp, onu kendi veya başkasının malvarlığı aleyhine bir işlemde bulunmaya yöneltmesi ve bu işlem sonucunda sanığın kendine veya başkasına yarar sağlamasıyla oluşur. Dolandırıcılık suçunda failin hileli hareketleri sonucu sakatlanmış irade neticesinde kişiye ait malvarlığının mülkiyetinin devri, buna karşılık hırsızlık suçunda ise; menkul bir malın, sahibinin rızası dışında alınması, mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerindeki zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hale gelmesi söz konusudur.
Bu açıklamalar ışığında somut olayda; fikir ve eylem birliği içinde hareket eden, "bir kavga olduğunu, sanık R."in başka arkadaşlarını arayıp kavgaya gideceği bahanesi ile" geçici olarak, kısa süreliğine bir görüşme yaptıktan sonra iade etmek üzere katılandan aldıkları cep telefonunu iade etmeyip satan sanıkların eyleminde, mülkiyet devrinin söz konusu olmaması nedenleriyle dolandırıcılık suçunun yasal unsuru olan teslim koşulunun gerçekleşmediği, bu nedenle eylemin hırsızlık suçunu oluşturduğu” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
5271 sayılı CMK"nun 308/2. maddesi uyarınca dosyanın gönderildiği Yargıtay 15. Ceza Dairesince 24.09.2012 gün ve 12171-41882 sayı ile; itirazının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık H. M. hakkında kurulan mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, inceleme sanıklar N. Ö. ve R. G. hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Sanıkların hırsızlık suçundan cezalandırılmasına karar verilen ve suçun sübutuna yönelik bir uyuşmazlık bulunmayan olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, suç niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Katılan E.A."in aşamalarda özetle; olay günü saat 18.00 sıralarında yolda yürürken ... Pastahanesi önünde daha önceden uzaktan tanıdığı sanık H. ile karşılaştıklarını, yanlarına diğer sanıklar R.ve N."ın da geldiğini ve kendisini pastahaneye davet ettiklerini, biraz oturduktan sonra sanıkların birden ayağa kalktıklarını, H."ın R."e vermek üzere kendisinden cep telefonunu istediğini ve R."in başka bir arkadaşını arayıp kavgaya gideceğini söylediğini, telefonunu önce vermek istemediğini, ancak H.ısrarcı olunca sim kartını çıkararak telefonu R."e verdiğini, telefona kendi sim kartını takan R.in dışarıda bir görüşme yaptığını, o sırada N.ve H. ile birlikte pastahanede kaldıklarını, on dakika kadar sonra R.in H."ı telefonla aradığını, görüşme sonrasında H."ın "R. pazar yerinde dayak yemiş, haberini aldım" dediğini, hep birlikte pazar yerine gittiklerini, üstü başı dağınık olan R."ten cep telefonunu istediğinde; "adamlar beni dövdüler, telefonun da düştü, sonra telefonu adamlar alıp götürdü" dediğini, durumu polise bildirmek istediğini söyleyince sanıkların buna izin vermediklerini, eve gideceğini söyleyerek ayrıldığını ve karakola giderek şikâyette bulunduğunu, telefonunun iade edilmediğini ve zararının giderilmediğini ifade ettiği,
Sanık H. M."nın özetle; daha önceden tanıdığı E.la karşılaşınca .....Pastanesine giderek arkadaşları R. G. ve N. Ö. ile birlikte oturduklarını, çay içerken R."in telefon etmek için E.dan cep telefonunu istediğini, kavgaya gideceği için telefona ihtiyacı olduğunu E."a kendisinin de söylediğini, telefonu alan R."in kendi sim kartını takarak konuşmak için dışarı çıktığını, 10-15 dakika sonra telefonla arayarak cumartesi pazarının kurulduğu yere çağırdığını, bahse konu yerde üstü başı dağınık halde R."i gördüklerini, birileri ile kavga ettiğini ve telefonu kavga sırasında yere düşürdüğünü söylediğini, katılan ayrıldıktan sonra da telefonun yanında olduğunu ve sahibine bilerek yalan söylediğini ifade ettiğini, aynı gün Tavşanlı"ya giderek tanımadıkları bir kişiye telefonu 240 liraya sattıklarını söylediği,
Sanık N. Ö."ün özetle; olayın gelişimini sanık H."ın ifadesine benzer şekilde anlattıktan sonra, diğer iki sanıkla birlikte telefonu Tavşanlı"da şarj cihazı olmadığı için 280 Liraya tanımadıkları birisine satıp parasını bölüştüklerini, katılanın zararını gidermediklerini beyan ettiği,
Sanık R. G."ün; soruşturma aşamasında, görüşme yapmak üzere istediği katılanın telefonunu paraya ihtiyacı olduğu için satmak niyetinde olduğundan geri vermediğini, telefonla arkadaşlarını arayarak Cumartesi Pazarı"na çağırdığını, diğer sanıklarla birlikte satmak için Tavşanlı"ya gittiklerini ve tanımadıkları bir telefoncuya sattıklarını, kovuşturma aşamasında ise; H."ın da yardımıyla katılandan cep telefonunu isteyip aldığını, amcasının oğlu M. G."ü arayıp Cumartesi Pazarı"nın kurulduğu yere gittiğini, Galatasaraylılar Lokalinde çalışan ve daha önceden kavga ettikleri R.T."la karşılaştıklarını, adı geçenin ve yanındaki üç dört kişinin kendisine saldırdığını, kıyafetlerinin yırtıldığını, pastahaneye geri dönüp diğer sanıklara durumu anlattığını, telefonu kaybettiğini söylediğini, pazar yerinde aramaları sonucu telefonu bulduklarını ve Tavşanlı"da 280 Liraya satıp parasını bölüştüklerini savunduğu,
Tanık M.G."ün, sanık R. G."ü arkadaşı olması nedeniyle tanıdığını, akraba olmadıklarını, uzun süredir de görüşmediklerini ve anlatılan olayla bir ilgisinin bulunmadığını, tanık R. T."un ise; olayla bir ilgisinin olmadığını R. G.tarafından neden adının söylendiğini anlamadığını beyan ettiği,
HTS raporlarına göre, sanık R.."in suç günü 32 kez telefon görüşmesi yaptığı, M. G."e ait telefonları aramadığı ve adı geçen tarafından aranmadığı,
Sanık R."in karıştığını söylediği kavga olayına ilişkin olarak soruşturma makamlarına herhangi bir şikâyet başvurusunun yapılmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunun çözümüne yönelik olarak dolandırıcılık, hırsızlık ve güveni kötüye kullanma suçlarının kanuni unsurlarının incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup, 158. maddesinde ise onbir bent halinde dolandırıcılık suçunun nitelikli halleri sayılmıştır.
Dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı, 765 sayılı TCK’nun 503. maddesinde bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yapmak olduğu halde, 5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde hileli davranışlarla bir kimseyi aldatmak şeklinde ifade edilmiş olup, 765 sayılı TCK"da yer alan desise kavramına 5237 sayılı TCK"da yer verilmemiş ve hileye desiseyi de kapsayacak şekilde geniş bir anlam yüklenmiştir.
Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.
5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmamış, suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
Hile, Türk Dili Kurumu sözlüğünde; “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891) şeklinde,
Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” biçiminde tanımlanmıştır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak; “olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir” (Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453), “objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki meydana getiren her türlü davranıştır” (Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku 2006, s. 558), “hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir” (Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar 2007, Cilt I. s. 452) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler gözönünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, yanılgıya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkanlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir” (Prof. Dr. Özbek, Veli Özer- Yrd. Doç. Dr. Kanbur, M.Nihat- Dr. Doğan, Koray- Arş. Gör. Bacaksız, Pınar- Arş. Gör. Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2010, s.687), “Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır” (Prof. Dr. Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler 6. Baskı, sf.343), “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir.”(Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar 2007, Cilt I. s.457)
Diğer taraftan, “Güveni kötüye kullanma” suçu 5237 sayılı TCK’nun 155. maddesinde;
“(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlemiş, madde gerekçesinde de; “Bu suçla mülkiyetin korunması amaçlanmaktadır. Ancak, söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi (fail) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin korunması gerekmektedir. Bu mülahazalarla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır... Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir” açıklamasına yer verilmiştir.
Buna göre, kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşmaktadır.
TCK’nun 155. maddesinde sözü edilen zilyetlik kavramı 4721 sayılı Medeni Kanunun 973. maddesinde; “Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir” şeklinde açıklanmış, asli ve fer i zilyetlik ise kanunun 974. maddesinde; “Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur.
Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer"î zilyettir” biçiminde tanımlanmıştır.
Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut olmalı ve bu hukuki ilişkinin gereği olarak taraflar arasında oluşan güvenin korunması gerekmektedir. Bu amaçla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar ve devir olgusunu inkâr kanun koyucu tarafından cezai yaptırım altına alınmıştır. Eğer mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisi yoksa, usulüne uygun bir teslim olmayacağı için güveni kötüye kullanma suçu da oluşmayacaktır. Zira, hukuksal anlamda geçerli bir sözleşmeden söz edilebilmesi için tarafların iradelerinin aldatılmamış olması gerekmektedir.
Konumuzla ilgisi bulunan bir diğer suç olan hırsızlık ise, 5237 sayılı TCK’nun 141/1. maddesinde; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmıştır.
Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, muhafaza edilmek veya belirli biçimde kullanılmak üzere hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak yapılmakta iken, hırsızlık suçunda taşınır mal zilyedinin rızası olmadan alınmakta, dolandırıcılık suçunda ise fail hileli davranışları ile mağduru aldatarak malı elde etmektedir. Hırsızlık suçunda, zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır malın bulunduğu yerden alınmasıyla suç oluşurken, güveni kötüye kullanma suçunda ise, hukuken geçerli bir ilişki sonucu elde edilen zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulduğu veya bu devir olgusunun inkâr edildiği anda suç oluşmaktadır. Bunun sonucu olarak bu aşamaya kadar gerçekleşen eylemler suç oluşturmayacaktır. Hırsızlık ve dolandırıcılık suçlarında failde başlangıçtan itibaren suç işleme kast bulunmakta iken, güveni kötüye kullanma suçunda ise hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin kurulmasından sonra oluşan bir kast söz konusudur. Ancak, failin kastının hangi aşamada oluştuğu hususunun her zaman belirlenmesi kolay olmayıp, bu konuda önceden somut ölçütler getirilemeyeceğinden, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, fail veya faillerin durumu, mağdurla olan ilişkisi, olayın özellikleri ayrı ayrı göz önüne alınarak sonuca varılmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Katılanın yolda karşılaştığı ve daha önceden tanıdığı inceleme dışı olan sanık H."ın onu pastahaneye davet etmesinden sonra sanıklar R. ve N."ın gelmesi, kısa bir süre sonra bir kavga olayı olduğunu ve R."in kavgaya gitmek üzere birine telefon açmak zorunda olduğu bahanesi ile önce R., sonra da onun adına H. tarafından cep telefonunun istenmesi üzerine R."e telefonunu vermesi, dışarı çıkan R."in yaklaşık onbeş dakika sonra kavga olduğunu haber vererek katılan ve diğer sanıkları pazar yerine çağırması, pazar yerinde kavga olduğu görüntüsü oluşturacak şekilde üstü başı dağınık bir halde telefonun düştüğünü, hatta kavgaya gelen diğer şahıslar tarafından alındığını belirtmesi, katılanın telefonla ilgili olarak görevlilere şikâyette bulunmak istemesi üzerine sanıkların engel olmaları, sözkonusu kavga ile ilgili olarak kolluk görevlilerine haber verilmemesi, sanık R."in adını verdiği şahısların kavga olayını doğrulamamaları şeklinde gelişen olayda, başlangıçtan itibaren katılanın telefonunu alma kastıyla hareket ettiği anlaşılan sanıklar ile katılan arasında kanun koyucu tarafından güveni kötüye kullanma suçunun oluşması amacıyla aranan nitelikte, tarafların aldatılmamış özgür iradeleriyle kurulan ve hukuken geçerli olan bir sözleşme, dolayısıyla hukuksal anlamda geçerli bir zilyetlik devri bulunmadığından, sözleşme sonucu meydana gelmiş olan güven ve buna bağlı olarak güveni kötüye kullanma suçundan söz edilemeyecektir.
Sanıkların basit bir yalanı aşan, içnde bulunduğu durum itibariyle mağduru yanıltacak ve kandıracak yoğunluk ve güçteki sözleri ile etkin görev paylaşımı içinde ustaca sergiledikleri hareketlerinin hileli davranış olarak kabulü gerektiğinden, hileli davranışlarla aldatma sonucunda mağdur zararına gerçekleşen eylemin hırsızlık değil, dolandırıcılık suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Özel Daire bozma kararında bir isabetsizlik bulunmayıp, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi S. B.; ""Dolandırıcılık suçu, hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp onun veya başkasının zararına, kendisi veya başkasına yarar sağlanmasıdır. (TCK. Md.157 gerekçesi)
Fail, hileli hareketlerle mağdurun iradesini sakatlamakta, gerçeği bilmeyen mağdurun veya bir başkasının malvarlığında azalma, sanık veya bir başkasının malvarlığında artış olmaktadır.
Suçun konusu olan malvarlığı veya alacaklar üzerindeki ziliyetlik/mülkiyet hakkı devam etmemekte, sanığa devredilmektedir. Mağdurun, bu mal üzerinde bir tasarruf yetkisi kalmamakta, bu yetkiyi eşya ile birlikte sanığa devretmektedir. Malı hileli hareketlerle teslim alan sanık da, bu eşya üzerinde tasarrufta bulunmaktadır.
Dolandırıcılık mülkiyete karşı (mala karşı) işlenmiş suçlardandır. Mağdurun şahsına zararla dolandırıcılık vukua gelmez. (Prof. Dr. Faruk Erem, Türk Ceza Hukuku c.IV Özel Hükümler, sh.641)
Somut olayda mağdur, cep telefonunu geçici olarak kısa bir süre kullanması için sanığa vermiştir. Zilyetliğini veya mülkiyetini devretmemiştir. Gözetimi devam etmektedir. Mağazada, denemek için verilen takım elbisenin ziliyetliği/mülkiyeti, bu elbiseyi giyip kaçan şahsa devredilmediği için, fail "elinde tutan", "elinde bulunduran"" konumunda olup hırsızlık suçunun oluştuğu gibi maddi olayda da sanık elinde bulunduran olup zilyetliği dahi devralmadığından güveni kötüye kullanma suçu oluşmamıştır. Çoğunluk görüşü de zilyetliğin veya mülkiyetin sanığa devredilmediği ve güveni kötüye kullanma suçunun oluşmadığı biçimindedir. Tekrar etmek gerekirse çoğunluk görüşüne göre de, telefonun zilyetliği sanıklara devredilmemiştir.
O halde, değil mülkiyet, zilyetliğin dahi devredilmediği kabul edilen bir olayda dolandırıcılık suçunun oluştuğu kabul edilemez. Çünkü hileli hareketlerle malın alınması dolandırıcılık suçunun oluşumu için yeterli değildir. Malın, üzerinde tasarrufta bulunulacak, malik/zilyet olunacak şekilde hileli hareketlerle alınması, malvarlığında artış olması gerekir. Sanıklar suça konu telefonu, malvarlıklarına katacak şekilde alamamışlardır. Zilyet veya malik olmayıp elinde tutan kişilerdir. Suç, telefonun alınmasıyla oluşmamıştır. Diğer bir anlatımla suç teşkil eden hareket telefonun alınması, kullanma süresinde elde bulundurulması değil bu süre sonunda alınıp kaçırılmasıdır. Olayda telefonun ne tür bir hareketle alındığının, suçun oluşumuna etkisi bulunmamaktadır.
Öte yandan dolandırıcılık suçunda, hileli hareketler sonucu mağdur aldatılıp fail veya bir başkası lehine çıkar sağlanmalıdır. Yani çıkar sağlama hileli hareketler sonucu olmalıdır. Malvarlığındaki artış, hileli hareketlerden kaynaklanmayıp bu hareketlerden önce (veya bu hareketlerden sonra) bir başka fiille doğmuşsa dolandırıclık suçundan söz edilemeyecektir. (CGK-03.03.1998-8/69)
Somut olayda dikkat edilmesi gereken bir husus da, sanıkların malvarlığındaki artışın, doğrudan doğruya hileli hareket sonucu mu, yoksa eklenen başka bir hareket sonucu mu olduğudur. Kavga olduğundan bahisle telefonun alınmasıyla, sanıkların malvarlığında artış olmamıştır. Yukarda açıklandığı üzere değil mülkiyet, zilyetlik dahi devredilmediğinden, mağdurun telefon üzerindeki zilyetliği devam ettiğinden dolandırıcılık veya başka bir suç oluşmamıştır. Çıkar sağlama, telefonun verilmesi ile değil telefonun kaçırılması ile ortaya çıkmaktadır. Telefonun kaçırılması ise dolandırıcılık değil hırsızlık suçunu teşkil etmektedir. (Sedat Bakıcı, 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri, c.1, sh.11, sh.210-443)" düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi R. Ö..; "5237 sayılı TCY’nın 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçu "hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlama" ile oluşur.
Ceza Yasasında hilenin tanımı yapılmamış ise de; hile, nitelikli bir yalandır. Yalanın hile boyutuna ulaşabilmesi için belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olması, sergileniş açısından da mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırması gerekir.
İtiraza konu olayda gerçekte olmadığı halde "kavga var" denilerek mağdurdan cep telefonunun istenmesi hile boyutuna ulaşmayan basit bir yalandır.
Ayrıca basit yalana inanan mağdur, suça konu cep telefonunu kullanılıp hemen geri verileceği düşüncesiyle teslim etmiş, cep telefonunun zilyetliğini de devretmemiştir.
Açıklanan nedenlerle olayda dolandırıcılık suçu yasal unsurları itibariyle oluşmayıp, eylem hırsızlık suçunu oluşturduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M. A.; "Sanıklar katılandan telefonu alabilmek için bir hileye başvurmuşlardır. Hile; "birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" anlamına gelmektedir. (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891) Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre de; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikle olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket oluşturmayacağı" kabul edilmektedir.
Öğretide de hile ile ilgili olarak, "hilenin maddi veya manevi nitelikteki eylemlerle bir kimsenin hataya düşürülmesi anlamına geldiği", "ifade ediliş ve sergileniş tarzı açısından yöneldiği kimsenin denetim yapma yetkisini elinden alması ve doğurduğu güven ortamıyla kişiyi istediği yöne çekmesinin zorunlu olduğu", "gösterilen davranışın hile niteliğini taşıyabilmesi için aldatmaya elverişli olması gerektiği", "hilenin öznel ve nesnel koşulları sömürerek ve gerçeği örterek mağdurun yargılama gücünü etkilemesi gerektiği, kaba, çıplak ve kolayca anlaşılabilen bir yalanın hile kavramına girmediği" şeklinde görüşler bulunmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; fikir ve eylem birliği içinde hareket eden "bir kavga olduğunu, sanık Recep’in başka arkadaşlarını arayıp kavgaya gideceği bahanesi ile" geçici olarak, kısa süreliğine bir görüşme yaptıktan sonra iade etmek üzere hile ile katılandan aldıkları cep telefonunu iade etmeyip olay yerinden uzaklaşan ve aldıkları telefonu satan sanıkların eyleminde mülkiyet devrinin söz konusu olmaması nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun yasal unsuru olan teslim koşulunun gerçekleşmediği, sanıkların telefonu çalmak için bu yola başvurdukları, baştan beri telefonu çalmak amacında oldukları anlaşılmaktadır. Eğer sanıklar telefonu başka bir şekilde çalmayı başarabileceklerini anlamış olsalardı bu senaryoya başvurmayacaklardı.
Kısaca zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulduğu ve eylemin hırsızlık suçunu oluşturduğu ve mahkemenin uygulamasının da yerinde olduğundan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi de "sanıkların eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu ve itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.02.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.