BAM Hukuk Mahkemeleri İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi 2019/1488 Esas 2022/521 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2019/1488
KARAR NO : 2022/521

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 16.01.2019
NUMARASI : 2018/127 E. 2019/1 K.
DAVANIN KONUSU : Markaya Tecavüzün Tespiti, Önlenmesi, Maddi-Manevi Tazminat
DAVA TARİHİ : 25.04.2018
KARAR TARİHİ : 25.03.2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 25.03.2022

İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 16.01.2019 tarih 2018/127 Esas 2019/1 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA :Davacı vekili, müvekkilinin "..." markasının 2014/83308 tescil numarası ile 18.08.2015 tarihinde tescil edildiğini ve uzun zamandır kullandığı bu markaya maddi ve manevi emek verdiğini, tescilli markasını İzmir ili hudutlarında saygın, bilinen bir noktaya taşıdığını, yaygın bayi ve hizmet ağı kurduğunu, davalı şirketin unlu mamuller alanında faaliyet gösterdiğini, "..." ibaresini, işletmesinin çeşitli yerlerinde, raflarında müvekkili şirketten alınmış herhangi bir lisans ve onay olmaksızın kullandığını, İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2018/17 D.İş dosyası ile delil tespiti yaptırıldığını, alınan tespit bilirkişi raporunda müvekkiline ait "..." isimli ürünün üretilip satıldığının tespit edildiğini iddia ederek; davalının markaya tecavüzünün tespitine ve önlenmesine, davalının aynı isimli ürünleri piyasaya sürmekten men edilmesine, markanın işyerindeki tabelalardan sökülmesine, müvekkili şirketin uğradığı maddi zarar nedeniyle belirsiz alacak davası niteliğinde, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline, müvekkili şirketin uğradığı kayıplar neticesi 30.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili, müvekkilinin kullandığı "..." ibaresi ile davacının tescilli markasının görselinin yazı karakteri ve renk yönünden farklı olduğunu, davacının tescilli görselinde yer alan sembolleri müvekkilinin kullanmadığını, müvekkilinin sadece mahalle adı olan .... ibaresini sarı buğdaydan yapılma ekmek anlamında kullandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece, tespit dosyasında işletme adı "..." olan davalı firmaya ait fırın ve satış mağazasında ekmek ve benzeri ürünler satıldığının tespit edildiği, davalının işletme adında veya broşür, etiket, poşet vb. tanıtım gereçleri üzerinde davacıya ait markaya rastlanmadığı, tespit raporunun raporun ikinci sayfasındaki fotoğrafta görünen beyaz bir kağıt parçasına yazılı "..." ibaresinin bantla fırın tezgahına yapıştırıldığı, ekmek çeşitlerine göre tezgahta bölmeler bulunduğu, davacının tescilli markasının ise hem sözcük hem de şekilden ibaret olduğu, "..." ana unsurunu taşıyan markanın şekil unsuru da sözcüğün iki kenarına yerleştirilmiş "başak" figürü olduğunu, davalının ekmek türünü belirtmek adına salt bu ekmeklere özgü tezgah dolabının üzerine küçük bir etiket yapıştırdığı, bu ibarenin tüketici açısından bilgi verici amaç taşıdığı, davalının markanın şekil unsurlarını kullanmadığı, "..." ibaresinin ise İzmir Çiğli ilçesine bağlı bir mahallenin adı olduğu, uzun zaman önce köy karakteri taşıyan bölgenin kendine özgü ekmeği ile bilindiği, davalının kullanımının markasal olmadığı, tüketicileri yönlendirecek, onların dikkatini çekecek mahiyette, vurgulu olmadığı gerekçesiyle, marka hakkına tecavüz davasının, maddi ve manevi tazminat davasının reddine karar verilmiştir.
Karara karşı, davacı vekilince istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ : Davacı vekili, SMK'nun 7/2-b hükmünün, tescilli marka ile karıştırılma ihtimali yaratarak marka hakkına tecavüzü düzenlediğini, ortalama bir tükecinin, davalının kullandığı "..." ibaresini müvekkilinin markası ile karıştıracağını, müvekkilinin tescilli markasının "..." olduğunu, davalının kullandığı ibarenin ise "..." olduğunu, davalının marka hakkına tecavüzde bulunduğunun kabulü gerektiğini, davalının kullanımının, satılan ekmeklerin tanımlanması ve tüketiciye bilgi verilmesi amacından başka, ortalama tüketici nazarında doğan karıştırma ihtimaliyle müvekkiline ait tescilli marka ile üretilen malların, marka hakkına tecavüz suretiyle satılması olduğunu, doktrinde ve yerleşik Yargıtay içtihatlarında, tecavüzün varlığı açısından markanın bütünüyle kopyalanmasının aranmadığını, markanın ayırt ediciliğini sağlayan herhangi bir işaretin de kullanımının tecavüzü doğurduğunun kabul edildiğini, tescilli markada yer alan başak figürünün kullanılmamasının, karıştırma ihtimalini yok etmediği gibi marka hakkına tecavüzü de ortadan kaldırmadığını, başak figürünün kullanılmamasının ortalama tüketicinin yanılma payını ortadan kaldıracak güçte olmadığını, müvekkiline ait markanın, üretime konu malın coğrafi ve ticari kaynağını belirtmeye yaradığı gibi, malı diğer ekmek çeşitlerinden ayırdığını, müvekkilinin ekmeğe adını veren köydeki marka tesciline konu kendine has ekmeği üreten ilk ve tek fırın olduğunu, davanın reddi nedeniyle müvekkili aleyhine hükmolunan vekalet ücretinin hatalı hesaplandığını, dava açarken istem sonucunu ayrı ayrı bildirerek harca esas toplam değeri açıkça belirttiklerini, ancak ilk derece mahkemesince reddolunan ayrı tazminat istemleri yönünden harca esas değer olarak belirttikleri toplam 31.932,00 TL üzerinden 2 ayrı vekalet ücretine hükmedildiğini, manevi tazminat olarak 30.000,00 TL, maddi tazminat olarak 1.000,00 TL ve tespit-yargılama gideri olarak 932,00-TL olmak üzere toplam harca esas bedelin 31.932,00 TL olarak bildirildiği halde, ilk derece mahkemesince 31.932,00 TL üzerinden red manevi tazminat vekalet ücreti ve 31.932,00 TL üzerinden red maddi tazminat vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE : Dava, marka hakkına tecavüzün tespiti, önlenmesi, kaldırılması, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve kamu düzeniyle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.
Tescilli bir marka ile aynı veya benzer olan ve bu nedenle bağlantı ihtimali de dâhil halk nezdinde karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin, markanın tescilli olduğu mallarla aynı veya benzer mallarda ve/veya hizmetlerde kullanılması marka hakkına tecavüz teşkil etmektedir. Karıştırılma ihtimalinden bahsedilmek için halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde, herhangi bir sebeple bir bağlantı kurması yeterlidir. Başka deyişle halk aldığı mal veya hizmetin başka bir işletmeye ait olduğunu bilse fakat güvendiği işletme ile mal veya hizmet aldığı işletme arasında ekonomik bir bağlantı bulunduğunu zannetse bile “karıştırılma ihtimali” vardır (Tekinalp, Ünal; Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul, 2012, s. 434). Buradaki “halk” kavramından ortalama niteliklere sahip olan tüketicilerin anlaşılması gerekir.
Hemen belirtilmelidir ki, herhangi bir işaretin marka gibi kullanılması “markasal kullanım” olarak adlandırılmaktadır. Bir işaretin marka olarak kullanılıp kullanılmadığı ise o işaretle karşı karşıya gelen ortalama niteliklere sahip bir tüketicinin algısına göre belirlenmelidir. Şayet ortalama tüketici, o işareti bir mal veya hizmetin markası gibi algılıyorsa markasal kullanımdan söz edilecektir. Markasal kullanımdan söz edebilmek için işaretin sadece mal veya hizmet üzerinde kullanılması zorunlu olmayıp, ilanlarda, kataloglarda, ticari belgelerde kullanılması mal veya hizmetle bağlantılı olarak markasal etki doğuracak şekildeki tüm kullanımları markasal kullanım oluşturacaktır (Bilge, Mehmet Emin; Ticari Ad ve İşaretler Arasında Karıştırılma Tehlikesi, Ankara, 2014, s. 116)
Somut olayda, davacı şirketin "... + şekil" olarak 30. sınıfta "Kahve, kakao; kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler; Makarnalar, mantılar, erişteler; Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar; Bal, arı sütü, propolis; Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler, vanilya, baharatlar, domates sosları dahil olmak üzere soslar; Mayalar, kabartma tozları; Her türlü un, irmikler, nişastalar; Toz şeker, kesme şeker, pudra şekeri; Çaylar, buzlu çaylar; Şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler; Sakızlar; Dondurmalar, yenilebilir buzlar; Tuz; Hububat (tahıl) ve mamulleri; Pekmez" ürünlerinde 18.08.2015 tescil tarihli 2014/83308 sayılı marka sahibi olduğu anlaşılmaktadır.
Davacı tarafça davalı şirkete ait ekmek fırını niteliğindeki işyerinde yaptırılan tespitte, çeşitli tip ve yöresel unlu mamullerin üretimi yapılan fırında, ekmek mamullerinin tüketiciye perakende olarak ve işyerlerine firmaya ait araç ile toptan olarak dağıtımının yapıldığı, satışı yapılan ekmeklerin raflar üzerinde etiketler ile ayrıldığı, tespit sırasında boş olan bir raf önünde "..." ibareli etiketin bulunduğu yönündeki tespite dayanılarak marka hakkına tecavüzün önlenmesi ve tazminat talep edilmiş ise de; ilk derece mahkemesince alınan denetime elverişli ve olaya uygun bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere; davalının kullanımının az yukarıda açıklanan "markasal kullanım" kavramı kapsamında tüketicinin malla markayı irtibatlandırmasını sağlayacak şekilde olmadığı, haksız yararlanma ya da imaj transferinin söz konusu olmadığı, tüketicinin, davacının ürününü aldığı konusunda yanılgıya düşürülerek davalı ürünlerini satın almasına yol açılmasına sebebiyet verilmediği, sonuç olarak davalının kullanımının markasal kullanım mahiyetinde olmadığı, davalının ekmeğin çeşidi açıklamak amacıyla ve salt "..." ibaresini öne çıkarmayacak şekilde bu ifadeyi kullandığı, davalı şirketin kendi markası olan "..." markasını öne çıkardığı, bu nedenlerle davanın reddine dair kararın isabetli olduğu anlaşılmakla, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.
Ancak mahkemece, marka hakkında tecavüz ve maddi tazminat talebi yönünden AAÜT 13/2, maddesi gereğince dava değeri olan 1.000,00 TL vekalet ücretine ve manevi tazminat talebi yönünden AAÜT 10. maddesi gereğince 3.931,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken; bu talepler yönünden ayrı ayrı 3.931,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi isabetli olmayıp davalı vekilinin sadece bu yöndeki istinaf itirazı haklı bulunarak, ilk derece mahkemesi kararının vekalet ücreti yönünden kaldırılması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Bu durumda, yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak, davalı yararına hükmedilen vekalet ücreti yönünden yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiş, ilk derece mahkemesi kararının diğer kısımları aynen tekrar edilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 16.01.2019 tarih 2018/127 Esas 2019/1 Karar sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
2-Marka hakkına tecavüz davasının ve maddi tazminat davasının reddine,
Manevi tazminat davasının reddine,
Alınması gereken 80,70 TL karar harcının davacı tarafından peşin olarak yatırılan 545,32 TL nisbi harçtan mahsup edilerek bakiye 464,62 TL harcın karar kesinleştiğinde davacı yana iadesine,
Davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden, markaya tecavüzün tespiti, önlenmesi davası ve maddi tazminat davası reddedilmekle, AAÜT'ne göre 1.000,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak, davalı tarafa ödenmesine,
Davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden, manevi tazminat davası reddedilmekle, AAÜT'ne göre 3.931,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak, davalı tarafa ödenmesine,
Davacı tarafından tespit dosyasında ve ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
Davalı tarafından yapılan 1 tebligat gideri 14,00 TL'nin davacıdan alınarak davalı tarafa ödenmesine,
Kullanılmayan gider avanslarının karar kesinleştiğinde talep beklenmeksizin ilgili yanlara iadesine,
3- İstinaf yoluna başvuran tarafından yatırılan istinaf harcının talep halinde istinaf yoluna başvurana iadesine,
4-İstinaf başvurusu nedeniyle davalı tarafından yapılan 121,30 TL istinaf yoluna başvuru harcı, 37,13 TL tebligat ve posta masrafı olmak üzere toplam 158,43 TL istinaf yargılama giderinin istinaftaki haklılık durumuna göre hesap edilen taktiren 79,21 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye istinaf yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay ilgili Hukuk Dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 25.03.2022