“1- Sanıkların yakalandıkları yerin yakınında yere atılmış sigara paketi içinde ele geçirilen 5 parça ve 1,2 gramdan ibaret esrarı, kullanmak için bulundurduklarına ilişkin savunmaları ve sanıklardan Caner ve Uğur"un incelenen kan numunelerinde uyuşturucu madde kullandıklarının tespit edilmesi karşısında, satmak veya başkasına vermek amacıyla bulundurduklarına ilişkin, kuşku sınırlarını aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı, sanıkların eylemlerinin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı biçimde hüküm kurulması,

2- Kabule göre de; iddianamede sanıklar C. ve A. hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin uygulanması istenmediği halde, 5271 sayılı CMK’nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden tekerrür hükümlerinin uygulanması” isabetsizliklerinden bozulmasına ve sanıklar C. Kahveci ve A. Yıldırım’ın tahliyesine karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 06.06.2012 gün ve 254227 sayı  ile;

“...İçeriği ayrıntılı olan ihbar, ihbarı doğrular şekilde sanıkların yakalandıkları saat, yer, sanık C. Kahveci üzerinde ele geçen çoğunluğu 5 liralık banknotlardan oluşan paralar ve suça konu uyuşturucu maddelerin paketçikler halinde ele geçirilmiş olmaları bir bütün olarak değerlendirildiğinde sanıkların bunları ticari amaçla bulundurduklarının kabulünde zorunluluk görülmektedir.

Ayrıca, sanıklar C. Kahveci ve A. Yıldırım"a duruşmada sabıka kayıtları, okunmuş olduğundan ilamda 2. şıkta belirtilen bozma nedenine de katılmamıştır." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasını ve hükmün onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

5271 sayılı CMK’nun 308. maddesi uyarınca dosyanın gönderildiği Yargıtay 10. Ceza Dairesince 09.10.2012 gün ve 19418-15031 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanıkların eylemlerinin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun ve sanıklar C. Kahveci ve A. Yıldırım hakkında TCK’nun 58. maddesinin uygulanabilmesi için CMK’nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesi gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Muhbir görüşme tutanağına göre; polisçe tanınan ancak dosyadan açık kimliği anlaşılamayan bir muhbirin, C. Kahveci’nin yanında kör A. lakaplı şahısla birlikte kiraladıkları araçlarla Yurt Mahallesinde bulunan okullar civarında öğrencilere uyuşturucu madde sattıklarını, alıcılarla telefonla görüşerek yer belirlediklerini, uyuşturucuları sigara paketleri içerisine 5’li 6’lı paket olarak koyduklarını, esrar maddelerini 5 Liradan sattıklarını, bu kişilerin şuan Turgut Özal Bulvarı Anadolu Lisesi arkasında bulunan Opet isimli akaryakıt istasyonu içerisinde beyaz renkli Ford Fiesta marka bir otoyu yıkadıklarını, araç içerisinde satışa hazır paket halinde esrar maddesinin bulunduğunu bildirmesi üzerine, görevlilerce yapılan araştırmada sanıklar A. Yıldırım, C. Kahveci ve U. Teke’nin aynı gün saat 16.30 sıralarında ihbarda belirtilen yerdeki akaryakıt istasyonunda tarife uyan 01 ….. 499 plakalı aracın yanında yakalandıkları,

 Arama kararı uyarınca sanıkların üstlerinde ve araçta yapılan aramada aracın sol kapı cebinde bulunan 1 adet boş parliaement sigara paketi içinde esrar kırıntılarının olduğunun tespit edildiği ve araçtan yaklaşık 1-2 metre uzakta yerde bulunan 1 adet LM sigara paketi içinde iddia kuponlarına sarılı fişek tabir edilen 5 pakette daralı ağırlığı 6,5 gram gelen esrar bulunduğu, sanık A. Yıldırım’ın üst aramasında 3 adet 5 TL, sanık Uğur Teke’nin üst aramasında 1 adet 5 TL ve sanık C. Kahveci’nin üst aramasında ise 60 adet 5 TL, 63 adet 10 TL, 7 adet 50 TL ve 5 adet 100 TL para çıktığı,

Sanıklar A. Yıldırım ve U.Teke’nin ikametlerinde yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, sanık C. Kahveci’nin beyan ettiği adresinin kardeşi C. Kahveci’ye ait olduğu ve C.Kahveci’nin burada oturmadığı anlaşılmakla arama yapılamadığı,

Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü’nün ekspertiz raporunda; ele geçen maddenin net 4 gram hint keneviri bitkisi parçaları olduğunun ve bu parçalardan net 1,2 gram esrar elde edilebileceğinin, Adana Emniyet Müdürlüğü Olay Yeri İnceleme ve Kimlik Tespit Şube Müdürlüğü"nün eksperiz raporunda ise;  aracın yanında bulunan LM ibareli sigara paketi dış jelatin yüzeyinde 1 ve 2 nolu parmak izlerinin tespit edildiğinin ancak bu parmak izleri ile sanıkların parmak izlerinin birbirleri ile uyuşmadıklarının belirtildiği,

Adana Adli Tıp Grup Başkanlığı’nın 25.11.2009 tarihli raporuna göre ; sanık A. Yıldırım’ın kanında herhangi bir uyutucu-uyuşturucu maddeye rastlanılmadığı ancak sanık C. Kahveci’nin kanında 71ng/ml, sanık Uğur Teke’nin kanında ise 66 ng/ml THC (esrar) maddesinin bulunduğu,

01 ….499 plakalı aracın sanıklardan U. Teke"nin kaynı olan E. Çekiç tarafından 23.10.2009 tarihinde 3 günlüğüne Pamuk Oto Kiralama adlı işyerinden kiralandığı,

Sanıklar C. Kahveci ve A. Yıldırım’a duruşmada nüfus ve adli sicil kayıtlarının okunduğu, beyanlarında okunan kayıtların doğru ve kendilerine ait olduğunu kabul ettikleri,

Aracı kiralayan E. Çelik"in; C. Kahveci’nin yanına gelip ehliyeti olmadığından araç kiralayamadığını onun adına araç kiralamasını rica ettiğini, C. ile birlikte araç kiralama şirketine gittiklerini ve 01 ….499 plakalı aracı 4 günlüğüne kiraladığını, aracı C.’ye teslim ettiğini, C.’nin bu araçla uyuşturucu sattığını bilmediğini, diğer sanıklardan U.Teke’nin kaynı olduğunu, sanık A. Yıldırım’ı ise tanımadığını,

Aracın kiralandığı iş yerinin sahibi Bayram Pamuk"un ise ; E. Çelik’in yanında A. Sevgi isimli biri ile aracı kiralamaya geldiğini, aracı E. Çelik’e günlüğü 60 Liradan kiraladığını, A. Sevgi isimli şahsın C.ilçesinde alacağı olduğunu, bunu almak için gideceklerinden araç kiraladıklarını söylediğini, C. Kahveci, A. Yıldırım ve U.Teke isimli kişileri tanımadığını, aracı kiraya verdiğinde bu isimde kişilerin olmadığını beyan ettikleri,

Sanık U.Teke"nin kollukta önce ele geçen uyuşturucu maddelerle bir ilgisinin olmadığını savunduğu ancak daha sonra diğer aşamalarda gerek araç içerisinde gerekse aracın yanında bulunan sigara paketlerindeki uyuşturucu maddelerinin kendisine ait olduğunu kabul ettiği ve özetle; 2-3 yıldır uyuşturucu madde kullandığını, araçta bulunan sigara paketindeki  uyuşturucu madde kalıntılarının ve aracın yanında bulanan sigara paketindeki esrarın kendisine ait olduğunu, aracı eniştesi Ekrem Çekiç ile birlikte kiraladığını, diğer şüpheliler C. ve A."yı mahalleden arkadaşı olduğunu, ele geçen uyuşturucuları olay günü Kabaktepede açık kimliğini bilmediği bir şahıstan satın aldığını, uyuşturucuyu sadece kendisinin içtiğini, tedavi olmak istediğini, polislerin kendilerine suç attığını,

Sanık C. Kahveci"nin aşamalarda özetle; ekonomik durumunun iyi olduğunu,  uyuşturucu madde satmaya ihtiyacının olmadığını, sanık U"nın eniştesi E."nin samimi arkadaşı olduğunu, E."ye araç kiralarken yardımcı olduğunu ancak kira parasını kendisinin vermediğini, ele geçen esrarla bir ilgisinin olmadığını, sanık U."ya ait olduğunu sonradan öğrendiğini, arabayı temizlerken kırıntıları gördüğünü, U."nın esrar içtiğini bildiğini ancak sattığını bilmediğini, çocukluğundan beri esrar kullandığını, hakkında böyle bir ihbar varken neden fiziki takip yapılıp kamera görüntülerinin alınmadığını, olay günü U"nIn arabayı teslim edeceğini söylediğini, bunun üzerine ona aracı yıkatıp öyle teslim et dediğini, sanık A"nın işçisi olduğunu, araç yıkamaya yardım için onun da geldiğini, işlettiği barla aracı yıkattıkları petrol istasyonu arasında yaklaşık 150 mt. mesafe olduğunu,

Sanık A. Yıldırım ise aşamalarda özetle; sanık C. Kahveci"nin barında bulaşıkçı olarak çalıştığını, olay günü diğer sanıklarla birlikte arabayı yıkatmaya gittiklerini, arabayı yıkarken polislerin gelip kendilerini yakaladıklarını, eskiden beri esrar kullandığını ancak ele geçen esrarla ilgisinin olmadığını, sonradan U."ya ait olduğunu öğrendiğini, hiç kimseye uyuşturucu madde satmadığını, dostu kadar düşmanın da olduğunu, birinin böyle bir ihbar da bulunmuş olabileceğini, sağ gözünün kör olduğunu ancak lakabının ihbarda belirtildiği gibi Kör Ahmet olmadığını savundukları,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK"nun “Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti” başlıklı 188. maddesinin 3. fıkrası; “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır” biçiminde olup, madde gerekçesinde de vurgulandığı gibi üçüncü fıkrada, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre; uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır.

Aynı Kanunun “kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak” başlıklı 191/1. maddesi ise; “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, gerekçesinde de belirtildiği üzere, madde metninde, izlenen suç politikası gereği olarak, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak değil, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak fiilleri suç olarak tanımlanmıştır.  

Uyuşturucu madde bulundurma eyleminin, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun tespitinde  belirgin rol oynayan husus, bulundurmanın amacıdır. Ceza Genel Kurulunun  15.06.2004 gün ve 107-136 ile 06.03.2012 gün ve 387-75 sayılı kararları başta olmak üzere bir çok kararında da belirtildiği üzere, uyuşturucu madde bulundurmanın, kullanma maksadına matuf olduğunun belirlenmesinde dikkate alınması gereken ve öğreti ile uygulamada da kabul görmüş olan bazı kriterler bulunmaktadır.

                Bunlardan ilki; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranış içine girip girmediğidir.

                İkinci kriter, uyuşturucu maddenin bulundurulduğu yer ve bulunduruluş biçimidir. Kişisel kullanım için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin genellikle evinde veya işyerinde bulundurmaktadır. Buna karşın  uyuşturucunun ev veya işyerine uzakta, çıkarılıp alınması güç ve zaman gerektiren depo, mağara, samanlık gibi bir yere gizlemesi kullanma dışında bir amaçla bulundurulduğunu gösterebilir. Yine, uyuşturucunun çok sayıda özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler halinde olması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartım sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulmuş olması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yerde veya yakınında, hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması,  kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirtidir.

                Üçüncü kriter de, bulundurulan uyuşturtucu maddenin çeşit ve miktardır. Uyuşturucu madde kullanan kimse genelde bir ya da benzer etki gösteren iki değişik uyuşturucu maddeyi bulundurur. Bu nedenle değişik nitelikte ve farklı etkileri olan eroin, kokain, esrar ve amfetamin içeren tabletleri birlikte bulunduran sanığın bunları satmak amacıyla bulundurduğu kabul edilebilir. Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik göstermekle birlikte, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında esrar kullananların her defasında 1-1,5 gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebildikleri bildirilmektedir. Esrar kullanma alışkanlığı olanların bunları gözönüne alarak, birkaç aylık ihtiyaçlarını karşılayacak miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında veya ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri de adli dosyalara yansıyan ve bilinen bir husustur. Buna göre, esrar kullanan faillerin olağan sayılan bu süre içinde kişisel olarak kullanıp tüketebilecekleri miktarın üzerinde esrar maddesi bulundurmaları halinde, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanıkların tüm aşamalarda istikrarlı biçimde uyuşturucu madde (esrar) kullandıklarını ancak uyuşturucu madde ticareti yapmadıklarını savunmaları, sanıklar C. Kahveci ve U. Teke"nin kanlarında THC (esrar) maddesinin bulunması, ele geçen net 1,2 gram esrarın  kişisel kullanım sınırları içinde kalması, sanıkların ev ve üstlerinde yapılan aramada başka bir uyuşturucu-uyarıcı maddenin ele geçirilememiş olması, uyuşturucu maddenin kolayca erişilebilecek biçimde toplam 2 adet sigara paketi içinde bulundurulması, istihbari bilgi dışında sanıkların savunmalarının aksini gösterir delil elde edilememesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların uyuşturucu madde ticareti suçunu işledikleri şüphe boyutunda kalmaktadır.

Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” yani “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel şartı, suçun şüpheye yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, bir suçun gerçekten işlenip işlenmediği veya işlenmiş ise gerçekleştirilme biçimi konusunda şüphe belirmesi halinde uygulanacağı gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, yargılama sürecinde toplanan delillerin bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşılan ihtimali kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa imkan vermeyecek açıklıkta olmalıdır.

Bu nedenle, sanıkların eylemlerinin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu oluşturduğunu kabul eden  Özel Daire bozma kararı isabetlidir.

Özel Dairece kabule göre yapılan 2 numaralı bozma nedenine karşı Yargıtay C. Başsavcılığınca yapılan itiraza ilişkin olarak; sanıklar C. Kahveci ve A. Yıldırım’a duruşma sırasında adli sicil kayıtlarının okunması ve okunan kayıtların doğru ve kendilerine ait olduğunu beyan etmeleri karşısında, Ceza Genel Kurulunun 08.05.2012 gün ve 153-179 sayılı kararında açıklandığı üzere tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalarını önceden bildiklerinden bu durumun ilk defa duruşmada ortaya çıktığından söz edilmesinin mümkün olmadığı ve ek savunma hakkı verilmesinin gerekmediği, itirazın bu yönden haklı olduğu söylenebilir ise de, Ceza Genel Kurulunun 07.02.2012 gün ve 297-22  ile17.3.1998 gün ve 18-91 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da belirtildiği üzere, Özel Daireler tarafından “kabule göre” yapılan bozmaların uyarı, öğreti ve yol gösterme niteliğinde bulunduğu ve bu kararlara karşı itiraz yoluna başvurulamayacağı istikrarlı olarak kabul edilmektedir.

Bu, itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık konusu yönüyle de reddine karar verilmelidir.

Eylemin nitelendirilmesine ilişkin uyuşmazlık konusunda çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi; "sanıkların eylemlerinin uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturduğu bu nedenle Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, eylemin nitelendirilmesine ilişkin 29.01.2013 günü yapılan ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 12.02.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla, diğer uyuşmazlık yönünden ise yapılan ilk müzakerede oybirliğiyle karar verildi.