Sanık           :  İ. H. T.

  OLAY            : 59. Top. Tuğ. Uçş. Tb. 1. Bat. Komutanlığı’nda  çavuş  olan  sanığın 05.10.1988  tarihinde  nöbet  görevini  yürüttüğü  sırada  nöbetçi  amirin  emri  ile  yemekhanede  sayım  düzeninin  alınması  için  verdiği   “dikkat"  komutuna  mağdur  çavuş  Hüseyin  Diril’in  uymaması  üzerine  kendisiyle  tartıştığı  ve  çenesine  yumrukla  vurarak 2  gün  iş  ve  gücünden  kalır  derecede  müessir  fiil  suçu işlediği  ileri  sürülerek Türk  Ceza  Kanunu’nun  eylemine  uyan  456/4. maddesi  gereğince  cezalandırılması  isteğiyle  3. Ordu  Komutanlığı  Askeri  Savcılığı’nın  26.10.1988  gün  ve  868-495  sayılı iddianamesi  ile  kamu  davası  açılmıştır.

Erzincan  3. 0rdu  Komutanlığı  Askeri  Mahkemesi : 08.02.1989  günlü  ve  107/21 sayılı  kararında;  sanığa  atılı  müessir  fiil  suçunun  mahiyeti  itibariyle  sırf  askeri  bir  suç  veya  askeri  suça  bağlı  bir  suç  olmadığı, sanığın  terhisi  ile  Askeri  mahkemede  yargılanmasını  gerektiren  ilginin  kesildiği  gerekçesiyle  davayı  görev  yönünden  reddetmiş, karar  temyiz  edilmeksizin  kesinleşmiştir.

Erzincan  Sulh  Ceza  Mahkemesi : 18.04.1990  günlü, E.1989/529, K.199O/295 sayı  ile: her nekadar  iddianamede  Türk  Ceza  Kanununun  456/4. maddenin  uygulanması istenmişse  de  olayın  suç  biçimine  göre  Askeri  Ceza  Kanununun  117. maddesi  uygulanması  gerektiği  ve  nöbetçi  çavuşu  olan  sanığın  astına  karşı  ika  ettiği  müessir fiil  nedeniyle  davanın  olayın  Askeri  Ceza  Kanununun  120/1  maddesi  kapsamına  gireceği  ve  Askeri  suça  ait  davanın  askeri  mahkemede  görülmesi  gerektiğini  belirterek davayı  görev  yönünden  reddetmiş, karar  temyiz  edilmeksizin  kesinleşmiştir.

Erzincan  C.Savcısı : 24.10.1990  gün  ve  15016  sayılı  yazısıyla  adli  ve askeri  yargı  kararları  arasında  meydana  gelen  olumsuz  görev  uyuşmazlığının  giderilmesini  istemiş, dosya  aynı  yazı  ekinde  Uyuşmazlık  Mahkemesine  gönderilmiştir.

İnceleme ve Gerekçe : Türk  Milleti  adına  yargı  yetkisini  kullanan Uyuşmazlık  Mahkemesi  Ceza  Bölümü  Yılmaz  Aliefendioğlu"nun  Başkanlığı’nda, Adnan Hamzaoğulları, İhsan  Özkaya, Osman  Kadri  Keskin, Ersin  Eserol, Nursafa  Pandar  ve  Dr. Önder Ayhan’ın  katılmaları  ile  yaptığı  07.01.1991  günlü  toplantıda, geçici  raportör Hakim  Ayten  Anıl"ın  raporu  ile  dosyadaki  belgeler  okunduktan; toplantıya, Yargıtay Cumhuriyet  Başsavcısı  yerine  katılan  Savcı  İsmet  Gökalp’in  davaya  Askeri  Ceza  Kanunu’nun    117., 13/2. maddeleri  ile  353  sayılı  Kanunun  9.  maddesi  gereğince  askeri  yargı yerinde  bakılması  gerektiği  şeklindeki;  Askeri  Yargıtay  Başsavcısı  yerine  katılan Savcı  Ahmet  Alkış"ın  davanın  adli  yargı  yerinde   çözümlenmesi  gerektiği  yolundaki sözlü ve yazılı düşünceleri alındıktan  sonra  gereği görüşülüp düşünüldü:

353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama  Usulü Kanunu’nun  (genel görev) başlığını taşıyan 9. maddesi, "Askeri Mahkemeler, kanunlarda aksi yazılı   olmadıkça asker kişilerin askeri  olan  suçlarıyla  bunların asker kişiler aleyhine veya askeri  mahallerde yahut  askerlik hizmet  ve görevleri  ile  ilgili  olarak işledikleri suçlara  ait  davalara   bakmakla  görevlidirler." hükmünü taşımaktadır.

Askeri Ceza  Kanunu’nun 12. maddesinde hizmet, malum ve muayyen  olan veya amir tarazından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması  şeklinde  tanımlanmış;    aynı kanunun  13/2. maddesinde  de amir, makam ve  memuriyet   itibariyle emretmek selahiyetini haiz  kimse  olarak belirtilmiştir. Memur terimi ise, geniş anlamda   resmi vazife  sahibini ifade  etmektedir. Askeri  Ceza  Kanununun  15.   maddesinde nöbetçi, hazar da ve  seferde  emniyet, muhafaza ve disiplin, tarassut  maksatlarıyla silahlı   olarak  bir yere  konulan ve  muayyen  bir talimatı   bulunan  tek veya   çift asker olarak tarif edilmekte;   211  sayılı TSK İç Hizmet  Kanununun  76. maddesinde de nöbet  hizmeti, ortak askeri hizmetlerin yapılmasını ve  devamını   sağlamak maksadı ile  bu  hizmetlerin  belli  bir  sıra ve  sure  ile   subay, asker, memur, astsubay, askeri öğrenci, erbaş  ve  erler ile  Silahlı Kuvvetler Teşkilatı  içinde  vazifeli  olan  bilumum  sivil  şahıslar tarafından yapılması şeklinde     yer almakta; nöbetçi  ise  nöbet hizmetinin  yapılması  için görevlendirilen  şahıs olarak gösterilmektedir.

Dava konusu   olayda   silahsız   olmakla   beraber, nöbetçi amiri tarafındanverilen  emri yerine getirmek ve  iç hizmet   yönetmeliğine göre kendisine  verilen görevleri yapmak durumunda  bulunan  sanık  çavuş, göreviyle ilgili konuda ve  görevin  yapılmasıyla   sınırlı   olarak emrin  gereğini yaptırmak ve  erler ve  öteki   çavuşlar karşısında   emretmek yetkisini taşıması  nedeniyle amir durumunda  bulunmaktadır.

Bu  konuda  Askeri  Yargıtay’ın 08.11.1979 gün  ve 77-86   sayılı Daireler Kurulu  kararında, bölük nöbetçi  çavuşunun aynı   rütbede  olan  çavuşun üst  ve amiri  olup olmayacağı hususunda “İç Hizmet  Yönetmeliği 395-399 maddeleri bölük nöbetçi  çavuşluğu  görevi verilen kıta   çavuşuna  kendisine verilen hizmetleri yapabilmesi  bakımından bazı  yetkiler vermektedir. Bu  yetkilerin kullanıldığı hallerde nöbetçi  çavuşun diğer kıta  çavuşlarının  amiri  olabileceğinin   kabulünde  zaruret   bulunmaktadır. Aksi halde görevin yapılması mümkün  olamaz. Bu nedenle nöbetçi  çavuşun amirlik durumunun  saptanmasında, olayın özelliğine göre  gavurun yapmakta  olduğu  görevin  birinci derecede dikkate  alınması  gerekir. İnceleme konusu   olayda  Bl. Nöb. Çvş.nun  TSK Hizmet  Yönetmeliğinin  399 maddesinin 1. ve 7. fıkralarında  öngörülen görevleri yapmakta   olduğunda kuşku   bulunmamaktadır. Hakaret, nöbetçi  çavuşunun yüklediği  görevin yapılması  sırasında meydana  geldiğine göre, nöbetçi  çavuşunun aynı  rütbedeki kıta   çavuşlarının üst  ve amiri  sayılması gerekmektedir.” şeklindeki kararları da  bu yöndedir. Askeri  Yargıtay 5. Dairesinin  02.11.1988  tarih ve  638-618  sayılı kararında da, Daireler Kurulu  Kararından  söz edilmek  suretiyle aynı  gerekçeyle nöbetçi çavuşunun TSK İç Hizmet   Yönetmeliğinin  399.maddesinde  belirtilen  görevleri yaparken meydana   gelen   olaylarda amir durumunda   bulunduğu kabul  edilmiştir.

Dava  konusu  olayda,   her  iki  sanığın  asker  kişi  oldukları  ve  suçun  askeri  mahalde  ve  askerlik  hizmeti ile  ilgili  olarak  işlendiği, sanık  İ. H. T."ın nöbet  hizmeti  ifa  etmekte  olduğu  hususunda  uyuşmazlık  yoktur. Nöbet  hizmetini  ifa eden  ve  kendisine  yasa  ve  yönetmelikle  verilen  görevleri  yaptığı  sırada  amir  durumunda  bulunan  sanık  çavuş, mağdur  çavuşa  karşı  müsnet  suçu  işlemiştir. Bu  durunda Askeri  Ceza  Kanununun  117. maddesinin  uygulanması  söz  konusu  olduğuna  göre  ortada "askeri  bir  suç"un  bulunduğunun  kabulü  gerekir.

353  sayılı  Kanunun  17.  maddesinde,   ortada  askeri  bir  suç  olmadığı  veya askeri  bir  suça  bağlı  bir  suç  bulunmadığı  takdirde  askerlikle  ilişkisinin  kesilmesinin, askeri  mahkemenin  görevini  sona  erdireceği  belirtilmiştir. Dosya  kapsamından sanığın  terhis  edildiği  anlaşılmış  ise  de, sanığa atılı  suç  askeri suç olduğundan  353 sayılı  Kanunun  9. maddesi  hükmüne  göre  davanın  askeri  yargı  yerinde  görülmesi  ve Erzincan  3. 0rdu  Komutanlığı  Askeri  Mahkemesi’nin  görevsizlik  kararının  kaldırılması gerekir.

SONUÇ :  Anlaşmazlığın  nitelisine  göre  davanın  askeri  yargı  yerinde görülmesi  gerektiğine, bu  nedenle  Erzincan  3. 0rdu  Komutanlığı  Askeri  Mahkemesi’nin 08.02.1989  günlü  ve  107-21  sayılı  görevsizlik  kararının  kaldırılmasına, Başkan  Yılmaz Aliefendioğlu  ile  üye  Dr. Önder  Ayhan"ın  karşı  oyuyla  ve  oy çokluğuyla  07.01.1991 gününde  kesin  olarak  karar  verildi.

KARŞI  OY  YAZISI 

Dosyada, kıta  çavuşu  olan  sanık İ. H. T."ın  Batarya  nöbetçi   çavuşluğu  görevini  yürüttüğü  esnada, yemekhanede  sayım  düzeninin  alınması  konusunda kendisiyle   tartışan  aynı  birlikte  görevli  kıta  çavuşu  mağdur  Hüseyin  Diril"in çenesine  yumrukla  vurarak  2  gün  iş  ve  gücünden  kalacak  derecede  müessir  fiil  işlenmesi  sebebiyle, Türk  Ceza  Kanununun  456/4  maddesi  uyarınca  cezalandırılması için  Askeri  Mahkemede  açılmış  davada, 3.Ordu  Komutanlığı  Askeri  Mahkemesi’nin, sanığın  terhis  olması  sebebiyle  ve   353  sayılı  Kanunun  17. maddedeki  ilişkinin  kesildiğinden  bahisle, suçun  askeri  bir  suç  olmayıp  askeri  bir  suça  da  bağlı  bulunmadığı  gözetilerek  görevsizlik  kararı  verdiği  anlaşılmaktadır.

Askeri  Ceza  Kanununda  müessir  fiil  suçları, üst-ast  ilişkisi  dikkate alınarak, “Üste fiilen  taarruz” (As. C. K. Md. 9l). "asta  Müessir fiil(As. C. K. Md. 117)" müessir  fiillerle  astının  vücudunda  tahribat  yapma  veya  ölümüne  sebep  olmak" (md 118), olarak  düzenlenmiş  ve  119.  maddede  de  üstün  cürüm  sayılmayacak  olan müessir  fiilleri  ve  bunun  şartları  belirtilmiştir.

Askeri  Ceza  Kanununun  120.  maddesinde  ise, bu   suçlara  atıfta  bulunarak, "bu  fasılda  yazılı  suçları  yapan  bir  askeri  karakol, devriye  veyahut  nöbetçi, bu  suçları  yapan  mafevk  "üst"  gibi  ceza  görür” denilmiş  ve  ayrıca  "karakol,devriye  ve  nöbetçi" lik  sıfatlarını  taşıyan  askerlere  fiilen  taarruz  edenlerin  cezalarıyla   ilgili  106.  madde  de,   bunlara  taarruzun "amire" karşı yapılmış   sayılacağı belirtilmiştir.

Görülüyor ki "nöbetçilik" sıfatı, asker  kişiye  ayrı  bir  statü  kazandırmakta  ve  onları  "amir" olarak  niteleyerek  böylece  Askeri  Ceza  Kanununun  amire  tanıdığı  himayeden  yararlandırmaktadır. Ancak Askeri   Ceza  Kanununun  bu  himayeyi  nöbet görevi  sebebiyle  kendisine  nöbetçi  denilen  herkese  seyyanen tanımadığı  bu  himayeden  istifade  edecek  "nöbetçi"nin  bazı  nitelikleri  haiz  olmasını  istediği  ve bu  nedenle  de  15. madde  de  bir  tarif  getirerek, Askeri  Ceza  Kanununun  uygulanmasında  bu  kıstasların  esas  alınması  gerektiği  anlaşılmaktadır. Söz  konusu  15. maddede  bu  kanunun  tatbikatında  nöbetçi  hazarda  ve  seferde, emniyet, muhafaza, disiplin  ve  tarassut  maksatlarıyla   silahlı  olarak  bir  yere  konulan  ve  muayyen bir  talimatı  bulunan  tek  veya çift askerdir."şeklindeki  tarife  göre nöbetçinin bu  kanun  bakımından  üst  sayılabilmesi  için  her şeyden  önce  silahlı  olması  gerekmektedir. Şayet  asker  kişi  olay  anında “silahlı nöbetçi"  değilse  görevi  ne  olursa olsun, aralarında  amir-memur  ilişkisi  bulunmayan  hem  rütbe  kişilere  karşı  "amir" durumunda  bulunamayacaktır.

Dava  konusu  olayda, batarya  nöbetçisi  olan  sanığın   "silahlı  nöbetçi" olmadığı  ve  batarya  nöbetçiliği  görevinin"  silahlı nöbet görevi“ olmadığı anlaşılmaktadır. Bu  nedenle, Askeri Ceza  Kanunu’nun  tatbikatında, kendisi  Askeri  Ceza Kanunu’nun 15 ve  120. maddeleri  uyarınca  "amir"  sayılmayacağından,   kendisiyle  aynı rütbede  olan  ve  aslında  amir-memur ilişkisi bulunmayan  mağdur  çavuşa  karşı  işlediği  müessir  fiil  sebebiyle,   Askeri  Ceza  Kanununun  "ast  müessir  Fiil"  suçunu  düzenleyen  117. maddesi  kapsamında  mütalaa  edilemeyecek,   ancak  TCK. nun  456.   maddesi  çerçevesinde  değerlendirilebilecektir.

TCK.nun  456.  maddesinde  yazılı  suçun  ise   "askeri  bir  suç" olmadığı  ve  askeri  bir  suça  da  bağlı  bulunmadığı  açıktır. 353  sayılı  kanunun  9.  maddesi  uyarınca askerlik  görevi  esnasında  sanık    asker  kişi  sıfatından  dolayı  Askeri  Mahkemede  yargılanmaya başlamış ise  de,  yargılama  aşamasında  terhis  olup  askerlikle  ilişkisi  kalmadığından, 353  sayılı  kanunun  17. maddesinin 2. cümlesi  uyarınca  askeri  mahkemenin görevi  sona  erecek  ve  davanın  askeri  yargı  ile  görev  bağı  kesilecektir. Aksi    düşünce  belirtilen  yasal  düzenlemeye  aykırı  olacağı   gibi  İç  Hizmet  Yönetmeliği’nin  395399  maddelerinde  yazılı düzenleme de  bu  durumu  değiştiremeyecektir. Zira  Yönetmeliklerle  verilen  görev  ve  statü  yasanın  üzerine  çıkamaz.  Aksine  karar  ise  cezada  yasallık  ilkesine  aykırı  olur.

Bu  nedenlerle,   davada  adli  yargı  görevli  olacağından,   çoğunluğun  askeri yargıya  görevli  kılan  kararına  muhalifiz.