MAHKEMESİ : İzmir 6. İş Mahkemesi
TARİHİ : 20/12/2010
NUMARASI : 2010/313-2010/796

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi.. .. Karakülah tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesinin işverence haksız feshi üzerine açılan işe davası neticesinde feshin geçersizliğine karar verildiğini, müvekkilinin süresinde işe başlama başvurusunda bulunmasına rağmen işe başlatılmadığını, hüküm altına alınan boşta geçen sürenin kıdemine eklenmesiyle alması gereken son ücreti üzerinden tazminat alacaklarının yeniden hesaplanarak işverence ödenen meblağların da mahsubuyla fark alacaklarının ödenmesi gerektiğini beyanla, fark kıdem ve fark ihbar tazminatı alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının işe başlama talebinin kabul edilmeyerek boşta geçen süreye ilişkin ücret alacaklarının ve işe başlatmama tazminatı alacağının ödendiğini, sair ödenmemiş tazminat alacağının ise bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında, dava konusu fark tazminat alacaklarının hesaplanması noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.
İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti ödenmelidir. Hesaplamalar işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret
ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıdır. İşçiye geçersiz sayılan fesih sırasında kıdem ve ihbar tazminatı ödenmişse, dört aylık boşta geçen süre ilavesiyle yeniden hesaplama yapılmalı ve daha önce ödenenler mahsup edilerek sonuca gidilmelidir.
Kıdem tazminatı için faiz başlangıcı, işçinin işe başlatılmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihi olmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden faiz yürütülmesi doğru olmaz.
Somut olayda, davacı işçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen, işverence işe başlatılmayarak boşta geçen süreye ait ücret alacaklarının ve işe başlatmama tazminatı alacağının ödendiği hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Mahkemece, dava konusu alacakların hesaplanmasında kesinleşen ( işe başlatmama yoluyla gerçekleşen) fesih tarihinin tespiti bakımından yapılan araştırma yetersizdir. Anılan nedenle öncelikle, işe iade davası dosyası celp edilerek incelenmeli, işe iade kararının onanmasına dair Yargıtay ilamının davacıya veya vekiline tebliğ tarihi belirlenmelidir. Davalı işverenden, davacının işe başlama başvurusunda bulunduğu tarih, varsa işçinin işe başlatılmamasına ilişkin işveren yetkili birimi karar bilgileri ve işe başlatmama kararının işçi veya vekiline bildirilip bildirilmediği sorulmalı, buna ilişkin belgeler istenilmelidir. Davacıya boşta geçen süreye ait ücret alacaklarının ve işe başlatmama tazminatı alacağının hangi tarihte ödendiği araştırılmalıdır. Neticeten, yukarıda belirtilen ilkeler ışığında öncelikle kesinleşen fesih tarihi tespit edilmelidir. Davaya konu fark tazminat alacakları hesaplamaları, işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıdır. Hesaplamaya esas verilerinin kabul edilenden daha yüksek çıkması halinde, davacı taraf kararı temyiz etmediğinden usulü kazanılmış hak ilkesi de dikkate alınarak bir karar verilmelidir.
Kabule göre de, mahkemece bilirkişi raporuna itibar edilmeyerek resen giydirilmiş ücret miktarı belirlenmiş ise de, miktarın belirlenmesinde yapılan hesabın ayrıntılı ve denetlemeye elverişli şekilde gerekçeli karar içeriğinde gösterilmemesi hatalıdır. Ayrıca, gerekçeli kararın altıncı paragrafında hesaplamada günlük giydirilmiş ücret tutarının 80,73 TL tutarında esas alındığı belirtildiği halde, takip eden paragrafta anılan ücretin bu kez 80,93 TL olarak tespit edildiği açıklanarak çelişkiye düşülmesi de bir diğer hatalı yöndür.
3- Dosya kapsamına göre, davacının fiili hizmet süresi 01.03.2004-14.11.2008 tarihleri arasında geçmiş olup, 4 yıl, 8 ay, 14 gündür. Bu süreye, dört aylık boşta geçen süre ilavesiyle hesaplamaya esas alınması süre 5 yıl, 14 gündür. Hal böyleyken, hesaplamalarda 6 yıl, 14 günlük sürenin esas alınması hatalı olmuştur.
4-Mahkemece, fark kıdem tazminatı hesaplamasında, dosya içeriğinde bulunan 01.01.2008-31.12.2009 tarihleri arasında yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmesinin 44. maddesine dayanılarak her yıl için kırkbeş günlük ücret tutarı üzerinden kıdeme hak kazanıldığı kabul edilmiş, 2.427,03 TL"lik (01.01.2010-30.06.2010 tarihleri arasında geçerli) kıdem tazminatı tavan miktarı nazara alınarak hesap yapılmıştır. Anılan toplu iş sözleşmesinin 44/a. maddesinde, ölüm, malulüyet ve emekliye ayrılma hallerinde her tam yıl için kırkbeş günlük ücret tutarında kıdem tazminatı ödeneceği, 44/b. maddesinde ise diğer hallerde kanunda öngörülen süre üzerinden ödeme yapılacağı düzenlenmiştir. 14.11.2008 tarihinde gerçekleşen (geçersiz sayılan) fesih ise istihdam fazlalığı nedenine dayanılarak işverence yapılmıştır. Dolayısıyla, geçersiz sayılan fesih tarihi itibariyle davacının anılan madde hükmünden yararlanması mümkün değildir. Keza işverence de geçersiz sayılan fesihte, her tam yıl için otuz günlük ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmıştır. Kesinleşen fesih tarihi itibariyle hukuki durumun tespitinde ise, dosya kapsamına göre kesinleşen fesih tarihi belirlenemediğinden öncelikle kesinleşen fesih tarihinin tespiti ile
anılan tarihte varsa yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmesinin ilgili hükümleri incelenmeli, davacının kıdem tazminatının her tam yıl için kabul gibi kırkbeş günlük ücret üzerinden hesaplanmasını gerektirir bir hüküm bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir.
5-Fark kıdem tazminatı bakımından kesinleşen fesih tarihinden itibaren faiz uygulanmasına karar verilmesi gerekirken, infazda tereddüt oluşturacak şekilde "fesih tarihi" ifadesinin kullanılarak faiz başlangıç tarihinin gösterilmesi hatalıdır.
Yukarıda yazılı sebeplerden, eksik araştırma ve incelemeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.