İNCELENEN KARARLA
İLGİLİ BİLGİLER
Mahkeme : İSTANBUL Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi


Temyiz incelemesi, sanıklar ... ve ... müdafilerinin süresindeki istekleri nedeniyle sanıklar ... ve ... hakkında duruşmalı olarak yapılmıştır.
Bölge Adliye Mahkemesi’nce verilen hüküm sanık ... ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
... sayılı CMK’nın 288. ve 294.maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK’nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, temyiz dilekçesinde;
Sanık ... müdafiinin; “sanığın uyuşturucu madde kullandığını, yurtdışında daha ucuz olması nedeniyle Fas’tan kullanmak için uyuşturucu madde satın aldığını, uyuşturucu maddeyi ithal etme veya satmak için bulundurma kastının bulunmadığını, mahkeme kararı olmadan yapılan arama ve yakalama işleminin hukuka aykırı olduğunu, sanıkların Ülkemize giriş yapmadan, pasaport kontrolünden geçmeden, gümrüklü sahaya girmeden uçağın kapısında, körükte yakalandıklarını, sanığın henüz yurda giriş yapmadan evvel , etkin pişmanlık çerçevesinde kendi beyanı ile uyuşturucu madde yuttuğunu kolluk kuvvetlerine bildirdiğini, sanığın yurda giriş yapmadan önce, “etkin pişmanlık göstermek suretiyle vücudunda uyuşturucu madde bulunduğunu emniyet yetkililerine bildirmesi nedeniyle, sanığın eyleminin uyuşturucu madde ithal etme suçunu ve TCK 188/3. maddesinde yer alan uyuşturucu madde ticaretini yapma suçunu oluşturmayacağını, suçun maddi ve manevi unsurlarının gerçekleşmediğini, kendi kullanım ihtiyacı için yurtdışından uyuşturucu madde yutarak, ülkeye getiren sanığın üzerinden çıkan uyuşturucu madde miktarının kullanım sınırları içinde kaldığını, mahkemece sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken mahkumiyet hükmü kurulması ve 188/5 hükmü uyarınca cezanın yarı oranında arttırılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, sanığın eyleminin olsa olsa TCK’nın 191/1. maddesi uyarınca, “kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma” suçunu oluşturabileceğini, aksi kanaat halinde ise; sanık hakkında TCK’nın 188/3. maddesi uyarınca ceza tayin edilmesi, TCK’nın 192. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğini, eylemin uyuşturucu madde ithal etme olarak kabulü halinde ise, hakkında TCK 188/1. maddesi uyarınca alt sınırdan ceza tayin edilmesi, TCK’nın 35. ve 192. maddelerinin uygulanması gerektiğini”,
Sanık ... müdafiinin; “sanığın yurtdışında daha ucuz olması nedeniyle kullanmak için Fas’tan uyuşturucu madde satın alarak getirdiğini, daha gümrük kapısından ve sınırdan içeri girmeden samimi bir şekilde midesinde uyuşturucu madde bulunduğunu, işbu uyuşturucu maddeleri kullanmak amacıyla yanında getirdiğini emniyet yetkililerine beyan ettiğini, yurda giriş yapmadan önce, “etkin pişmanlık göstermek suretiyle vücudunda uyuşturucu madde bulunduğunu emniyet yetkililerine bildirmesi nedeniyle, TCK’nın 188/1. maddesi uyarınca, uyuşturucu madde ithal etme suçunun oluşmadığını, tüm sanıkların hiyerarşik bir ilişki içinde birlikte hareket ettiklerine dair somut delil bulunmadığı halde, TCK’nın 188/5. maddesi uyarınca cezanın arttırılmasının kanuna aykırı olduğunu, aksi kabul edilse dahi; pasaport kontrol ve gümrük muayenesinden geçilmemiş olması nedeniyle, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığını, TCK’nın 35. ve TCK’nın 192. maddeleri uyarınca cezadan indirim yapılmamasının ve kanuna ve Yargıtay içtihatlarına aykırı olduğunu”
Sanık ... müdafiinin; “Suçun maddi ve manevi unsurlarının gerçekleşmediğini, uyuşturucu madde ithali suçunun pasaport işlemlerinin tamamlanıp Türkiye’ye giriş yaptıktan sonra sübuta ereceğini, gümrük memurlarına beyanda bulunduğu sırada uyuşturucu maddeyi gizlemesi ile tamamlanacağını, uyuşturucu maddenin beyandan önce yakalanması halinde ise somut olaya göre bulundurma suçunun oluşacağını, yapılan arama, yakalama işleminin usulsüz ve hukuka aykırı olduğunu, hukuka aykırı yollarla elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağını,kendi kullanım ihtiyacı için yurtdışından uyuşturucu madde yutarak, ülkeye getiren sanığın üzerinden çıkan uyuşturucu madde miktarının kullanım için makul kabul edilebilecek bir seviyede olduğunu, sanık hakkında TCK’nın 188/1. maddesinde düzenlenen uyuşturucu madde ithali suçundan beraat kararı verilmesi gerekirken mahkumiyet hükmü kurulması ve 188/5 hükmü uyarınca cezanın yarı oranında arttırılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu”
Sanık ... müdafiinin; “Yakalanan esrar maddesinin kişisel kullanım sınırlarında kaldığını, fiziki ve teknik takibin yakalamadan önce başlamasına rağmen uyuşturucu madde ticaretine ilişkin hiçbir delile ulaşılamadığını, mahkeme kararı olmadan yapılan arama ve yakalamanın usule uygun olmadığını, sanıkların Ülkemiz topraklarına ayak basmadan yakalanmaları nedeniyle uyuşturucu madde miktarının kişisel kullanımı aşmaması durumunda ithal suçunun değil, uyuşturucu madde bulundurma suçunun oluşacağını, sanığın diğer sanıklar ..., ......’de ele geçirilen uyuşturucu maddelerle bir ilgisinin olmadığını, ithal suçunun unsurunun oluşmaması nedeniyle, nakletme suçu açısından değerlendirme yapılması, TCK’nın 37, 38 ve 39 maddeleri açısından da değerlendirme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğini”,
Sanık ... müdafiinin; “atılı suçun maddi ve manevi unsurları itibariyle oluşmadığını ortada bir örgüt yoksa, uyuşturucu madde ithalinden de bahsetmenin mümkün olmadığını, sanığın suç işlediğine dair, iddianın dışında hiç bir delil bulunmadığını, sindirim sisteminde uyuşturucu madde bulunan sanıkların bu eylemleri ile Murat’ın hiçbir ilgisi olmadığını, cezada şahsilik prensibine aykırı hareket edilerek işlemediği bir suç sebebiyle sanık ...’a ceza verildiğini, suçu kabul etmemekle birlikte aksi düşünülse bile, suçun asli faili olduğunun kabul edilemeyeceğini, belki, feri fail, yardım eden konumunda olduğunun düşünülebileceğini, sanık hakkında lehine olan yasa hükümlerinin uygulanmadığını, TCK’nın 188/5. maddesinin varlığından söz edilemeyeceğini, sanığın suçsuz olduğunu, evinde ve üzerinde yapılan aramalarda herhangi bir suç unsurunun ele geçmediğini”,
Sanık ... müdafilerinin; “sanığın uyuşturucu madde ithalatına ilişkin olarak tek bir telefon konuşması, sms, mail, whatsapp üzerinden konuşma veya yazışmanın bulunmadığını, hasta dayısının yanında hastanede refakatçi kaldığını bilen arkadaşı ...’in ricası üzerine geçerken ...’in evinin ziline bastığını, ...’ın tek fiilinin bu olduğunu, suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve örgüte üye olma suçlarından ayrı ayrı beraat etmelerine rağmen mahkemece, birbirinden bağımsız olarak değerlendirilmesi gereken sanıkların suçu birlikte işlediklerinin kabul edildiğini,sanıklar ......’ın pasaport kontrol noktasından önce ülkeye sınırdan giriş yapılmadığı gümrüksüz sahada midelerinde uyuşturucu madde olduğunu beyan ettiklerini, bu nedenle uyuşturucu madde ithal etme suçunun unsurlarının oluşmadığını, kullanmak için uyuşturucu maddeyi yutarak getiren diğer sanıkların eyleminin uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturacağını” ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi kararının hukuka aykırı olduğunu belirtmeleri karşısında, temyiz istemlerinin CMK’nın 294/2. maddesi kapsamında olduğu ve hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik olarak yapılan incelemede;
1-Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkındaki temyiz istemlerinin incelenmesinde;
Sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükme ilişkin “istinaf başvurularının esastan reddine” ilişkin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi’nin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanık ... ile sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz isteklerinin CMK’nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza ve tutuklulukta geçen süreye göre sanıklar hakkındaki salıverilme istemlerinin reddine,
2-Sanık ... hakkındaki temyiz isteminin incelenmesinde;
Dosya içindeki iletişim tespit çözüm tutanakları ve tüm dosya kapsamına göre; sanık ...’ın, uyuşturucu madde getirmek üzere Fas ülkesine gidecek olan kurye sanıklar ... ve ...’nın temin edilmesi, Fas ülkesine gitmek üzere uçağa yetişmeleri konusunda yardımcı olması ve bu amaçla telefon görüşmeleri yapması şeklindeki eyleminin diğer sanıkların eylemine TCK’nın 37. maddesi kapsamında iştirak olarak kabul edilemeyeceği, TCK"nın 39/2 maddesi uyarınca "suçun işlenmesine yardım eden" konumunda bulunduğu ve hakkında TCK"nın 39/1. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, TCK"nın 37. maddesi uyarınca "fiili birlikte gerçekleştiren" konumunda olduğu kabul edilerek, yazılı şekilde fazla ceza verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafilerinin temyiz itirazları ile duruşmadaki sözlü savunmaları bu nedenle yerinde olduğundan CMK"nın 302/2. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA; hükmolunan ceza ve bozmanın niteliğine göre sanığın salıverilmesi isteminin reddine, 7165 sayılı Kanun’un 8.maddesi ile değişik CMK’nın 304/1.fıkrası uyarınca dosyanın İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesi"ne, karardan bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi"ne gönderilmesine, 03.04.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
TEFHİM TUTANAĞI: 03.04.2019 tarihinde verilen bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı Türkan Koçer"in katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Av. ..."ın yüzüne karşı ve sanık ... müdafii Av. Halen Sultanoğlu"nun yokluğunda, 11.04.2019 tarihinde, açık olarak okundu.