Danıştay 8. Daire 2016/6206 Esas 2021/3267 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/6206
Karar No : 2021/3267

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : ...

Vekili : Av. …

Karşı Taraf (Davalılar) : 1- … Genel Müdürlüğü

Vekili : Av. …

2- … Genel Müdürlüğü

Vekili : Av. …

3- … Belediye Başkanlığı

Vekili : Av. …

4- … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
(Mülga … İl Özel İdaresi)

Vekili : Av. …

İstemin Özeti : .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:… sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmaların Özeti : Davalılardan Hatay Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup diğer davalı idarelerce savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi : …

Düşüncesi : Keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın eksik incelemeye dayalı olarak verilen Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca, Danıştay Sekizinci Dairesi ile Danıştay Onuncu Dairesince oluşturulan Müşterek Kurulca, işin gereği görüşüldü:
Dava; Hatay İli, Dörtyol İlçesi, Karakese Beldesi, ... Yaylası'nda 19/07/2013 tarihinde meydana gelen sel ve heyelan olayında vefat eden ..., ... ve ...'un yakını olan davacı tarafından, olayda davalı idarelerin hizmet kusuru bulunduğu iddiasıyla eşi ...'in ölümünden dolayı 50.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi, torunları ... ile ...'un ölümünden dolayı (ayrı ayrı) 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarelerce ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince; yayla alanı olarak ilan edilen bölgelerde imar, iskan, yerleşme ve altyapı hizmetlerinden kaynaklanan zararların davalı idarelerin sorumluluğunu gerektireceği açık ise de; zarara konu olayın gerçekleştiği ... Yaylası'na yönelik orman kadastro çalışması yapılmadığı gibi yayla tahsis kararının ve bölgenin imar planının bulunmadığı, bölgeye belediye hizmetlerinin verilmediği, ayrıca davacı yakınlarının hayatını kaybettiği evin tapu kaydının, yapı ruhsatının ve yapı kullanma izin belgesinin de bulunmadığı, davacıya ait binanın zarar görmesine yol açan sel ve heyelan olayının mücbir sebep olarak değerlendirilmesi gerektiği, imara açılmayan ve yayla tahsis kararı bulunmayan bölgeye davalı idarelerin hizmet getirme yükümlülüğünün bulunmadığı, izin alınmaksızın inşa edilen yapının kullanılmasının zarar gören için kusurlu davranış oluşturduğu ve bu kusurun etkisiyle meydana gelen zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağı bulunmadığı, zarar görenin kusurlu davranışının etkisi ve mücbir sebepten kaynaklanan zararın davalı idarelerce karşılanmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından; olayın yaşandığı bölgede orman kadastrosunun yapılmaması, yayla tahsis kararı, imar planı, hasar gören taşınmaza ait tapu kaydı, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesinin bulunmaması hususunun 'kadimden beri' ... Yaylası'nı kullanan vatandaşların kusuru olarak değerlendirilemeyeceği, aksine hizmetin hiç işlememesi olarak nitelendirilmesi gerektiği; bölgede yaşayanların belediye hizmetlerinden yararlandırılmadığı hususunun ise gerçeği yansıtmadığı, zararın meydana gelmesinde davalı idarelerin müşterek ve müteselsil kusurunun bulunduğu, hizmet kusuru bulunan hallerde doğal afetlerin mücbir sebep sayılamayacağı ileri sürülerek İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Davanın Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan; aynı maddi olay sebebiyle başka bir gerçek kişi tarafından evinin yıkılması ve ev eşyalarının zayi olmasından kaynaklanan zararın tazmini istemiyle ... İdare Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında açılan davada, ... İdare Mahkemesi Hakimliğince verilen davanın reddi yolundaki ... tarih ve K:... sayılı kararı itirazen inceleyen ... Bölge İdare Mahkemesi'nin E:... sayılı dosyasından Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen ve ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarihli ara kararına istinaden 12/10/2017 tarihinde yapılan keşif sonucu düzenlenen 22/01/2018 tarihli bilirkişi raporunda; "gerekli izin ve/veya teknik görüş alınmadan, imar planı dışında, imara yasaklanmış bir bölgede, jeolojik yapı olarak imara uygun olmayan bir zemin üzerine ruhsatsız/kaçak olarak yapı inşa eden davacının %80 asli kusurlu olduğu, kaçak yapıların kontrolünü yapmayan, yapılarla ilgili kaçak yapı inşaat zaptı düzenlemeyen, yıkım kararı almayan ve uygulamayan Dörtyol Belediye Başkanlığı'nın %20 oranında tali kusurlu olduğu" yönünde kanaat bildirildiği görülmekte ise de; bahsi geçen bilirkişi raporunda ... Yaylası mevkiinde su şebekesinin 'vakıf' denilen bir birlik vasıtasıyla sağlandığı, belediyeden bu yönde bir hizmet alınmadığı gibi kanalizasyon gibi altyapı hizmetlerinin de verilmediğine yönelik tespit ile davalı Dörtyol Belediye Başkanlığı’nca işbu dava dosyasına sunulan savunma dilekçesinde sel olayının yaşandığı bölgede yol, su, elektrik gibi hizmetlerin bölgedeki 'dernekler' tarafından karşılandığına yönelik beyan gözetildiğinde, meydana gelen zarar ile idarenin yapması gerektiği iddia edilen denetim faaliyeti arasında uygun illiyet bağı kurulamadığından davalı idareye atfı kabil kusur bulunmadığı açıktır.
Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Reddedilen Maddi Tazminat Nedeniyle Davalı İdareler Lehine Nispi Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesinden;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştay'ın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.
31/12/2014 tarih ve 29222 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibariyle uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde; "Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Tarife'nin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemesi yer almaktadır.
Dava; 50.000,00 TL maddi, 200.000,00 TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesince, davanın reddine ve reddedilen maddi tazminat yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nispi olarak hesaplanan 5.800,00 TL vekalet ücretinin davacılar tarafından davalı idarelere ödenmesine karar verildiği görülmektedir.
Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir. Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarife'nin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarife'nin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.
Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, maddi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurulmasına rağmen davalı idareler lehine nispi vekâlet ücreti hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Bu durumda; reddedilen maddi tazminat talebi yönünden davalı idareler lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre maktu olarak belirlenen vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan "reddedilen maddi tazminat için 5.800,00 TL nispi vekalet ücreti" ibaresinin "reddedilen maddi tazminat yönünden duruşmalı işler için maktu olarak belirlenen 1.250,00 TL vekalet ücreti" olarak düzeltilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin reddi ile .... İdare Mahkemesinin temyize konu kararının yukarıda belirtilen şekilde düzeltilerek onanmasına, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 21/06/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Dava; Hatay İli, Dörtyol İlçesi, Karakese Beldesi, İlk ... Mahallesi'nde (... Yaylası'nda) 19/07/2013 tarihinde meydana gelen sel ve heyelan olayında vefat eden ...'in eşi, ... ve ...'un dedesi olan davacı tarafından, olayda davalı idarelerin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen zararın karşılanması amacıyla 50.000,00 TL maddi, 200.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmış; İdare Mahkemesince, davacının yapısının ruhsatsız olduğu, sel olayına sebep olan yağışın mücbir sebep teşkil ettiği, bu hususların idarenin hizmet kusuru ile zarar arasındaki illiyet bağını kestiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 14. maddesinde, belediyelerin mahalli müşterek nitelikte olmak şartıyla imar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı hizmetlerini yapmak veya yaptırmakla yükümlü olduğu kurula bağlanmıştır.
3194 sayılı İmar Kanunu'nun "Kullanma izni alınmamış yapılar" başlıklı 31. maddesinde, inşaatın bitme gününün, kullanma izninin verildiği tarih olduğu, kullanma izni verilmeyen ve alınmayan yapıların, izin alınıncaya kadar elektrik, su ve kanalizasyon hizmetlerinden ve tesislerinden faydalandırılmayacakları, ancak kullanma izni alan bağımsız bölümlerin bu hizmetlerden istifade ettirileceği kuralına yer verilmiş, Kanun'un 32. maddesinde de, ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak başlanan yapılar hakkında düzenlemeler yapılmıştır.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, kamu idarelerinin kusurlu sorumluluklarına dayanılan tam yargı davalarında, hiç kimsenin bir başkasının kusurundan kaynaklanan zararı tazmin etmek zorunda bırakılamayacağı ilkesinden hareketle, idarelerin ancak kendi kusurlarından kaynaklanan zararları tazmin etmeye mahkum edilebilecekleri açık olup, zarar görenin ya da 3. kişinin de belli bir oranda kusurlu olması halinde davalı idareler aleyhine hükmedilecek tazminat miktarı belirlenirken bu hususun göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, imarla ilgili hizmetleri yapmak veya yaptırmak belediyenin görev ve sorumlulukları arasında olup, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan yapıların, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılacağı açıktır.
İdareler, yürüttükleri hizmetin işleyişini sürekli kontrol etmek ve gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler. Bu yükümlülüğün tam ve gereği gibi yerine getirilmemiş olması nedeniyle doğan zararların, hizmeti yürütmekle yükümlü bulunan idare tarafından tazmini gerekmektedir.
Dava dosyasında yer alan ve uyuşmazlık konusu olaya ilişkin tespitler içeren bilgi ve belgelerin incelenmesinden; dava dilekçesi ekinde yer alan ve yaşanan sel olayı sonrasında vefatların gerçekleştiği davacıya ait evde oluşan zararın tespiti için İskenderun İnşaat Mühendisleri Odası tarafından görevlendirilen inşaat mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen 27/09/2013 tarihli raporda; 'Tespit konusu evin arkasında dağın tepesinden aşağıya doğru doğal olarak oluşmuş dere yatağı (doğal küçük kanallar) mevcuttur. Yağan yağmurdan dolayı toplanan suların bu doğal kanallardan aşağı doğru tahliyesi sağlanmaktadır. Yamaçta bulunan orman ağaçlarının kökleri daha önce olabilecek bir sel felaketini önlemiştir. Yamaçtaki evlerin üzerindeki dağın tepesinden yangın yolu açılmıştır. Yol açılmasından dolayı kesilen ağaçların yamaçtan akan suların doğal yataklarından akmasını değiştirme ihtimali muhtemeldir. Sel felaketi esnasında yağan yağmurun zaman ve şiddet açısından doğal durumundan fazla olması sebebi ile yamaç toprağını sürükleme ihtimali yüksektir." yönünde kanaat bildirildiği; davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nün savunma dilekçesi ekinde yer alan ve Çölleşme ve Erezyonla Mücadele (ÇEM) Genel Müdürlüğü, DSİ 6. Bölge Müdürlüğü, AFAD Başkanlığı, Hatay İl Afet Acil Durum Müdürlüğü ile Dörtyol Orman İşletme Müdürlüğü personelinden oluşturulan heyetçe ... ile Yahyalı Yaylaları arasında kalan heyelan alanında 31/07/2013 tarihinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen raporda; "1-İncelemeye konu olan heyelan, arazi gözlemlerine göre aktif bir heyelandır. Heyelan üzerinde var olan orman bitki örtüsü içerisinde 60-80 yaşları arasında gürgen ağaçları yer almaktadır. 2-Heyelan alanının bulunduğu bölge 1. derece deprem kuşağındadır. 3-Heyelan alanı sıkça oroğrafik yağışların gözlendiği bir bölgededir. 4-Heyelan bölgesinde gelişmiş çatlakların ve çöküntülerin oluşturduğu morfoloji, daha sonra oluşabilecek yeni bir heyelanın dairesel şekilli olacağına işaret etmektedir. Bu da heyelanın etki derinliğinin artacağını ve daha çok malzemeyi sürükleyeceğini göstermektedir. 5- ... Yaylası yerleşim alanı heyelanın etki alanındadır. Ancak yaylada heyelanın etkileyebileceği konutların ayrıca belirlenmesi gerekir. 7269 sayılı Yasa gereği gerekli incelemeler yapılarak raporlar hazırlanmalıdır. 6-Heyelanın aktivitesi ve etki alanının belirlenmesi için gerekli jeolojik, jeoteknik ve jeofizik çalışmaların yapılması gerekmektedir." yönünde tespit ve önerilere yer verildiği; davalı Orman Genel Müdürlüğü'nün savunma dilekçesi ekinde yer alan 19/11/2013 tarihli inceleme raporunun sonuç kısmında ise; "1) 19/07/2013 tarihinde meydana gelen sel ve heyelan, ani ve şiddetli yağış (7 saatte toplam 121 mm yağış), eğimin yüksek olması, anakaya ve toprak yapısının akmaya uygun olması sonucunda meydana gelmiştir. Hakim anakaya serpantindir. Serpantin anakaya üzerindeki ayrışmış zemin ve toprak kısmı üzerindeki bitki örtüsü ile birlikte aşırı yağışlar ve eğim nedeni ile sıvılaşarak çamur akmaları oluşturmuştur. Bu akmalar evlerin ve menfezlerin yıkılmasına ve yolların kapanmasına sebep olmuştur. 2) 2001 yılında yapılan Dörtyol Orman İşletme Şefliği amenajman planında ve arazide yapılan incelemede ... Yaylası ve civarının orman örtüsüyle kaplı olduğu, alt tabakada yeterince diri örtü bulunduğu, dolayısıyla orman idaresinin ormanlarla kaplı bu sahalarda yapabileceği ve ihmal ettiği herhangi bir faaliyetinin olmadığı anlaşılmıştır. ... Yaylasındaki bu sel ve heyelanın müsebbibi tamamı ile aşırı yağışlar ve toprak yapısından kaynaklanmaktadır. O nedenle Orman Genel Müdürlüğünün suçlanamayacağı açıkça bellidir. 3)Yapılan tespit ve incelemelerde ... Yaylasında dere yataklarının şahısların hiçbir kurum ve kuruluştan izin almaksızın hatta zaman zaman orman arazisine tecavüz ederek gelişi güzel bir şekilde ev inşa ettikleri, bazı şahısların bu nedenle yasal işlem yapılmak üzere haklarında suç zaptı tanzim edilerek mahkemeye verildikleri tespit edilmiştir. 4) ... Yaylasının üst kısmında gerek ... Yaylasını gerekse orman olarak yangın afetinden korumak için yangın emniyet yolu yapıldığı, yangın emniyet yolunda afet sırasında herhangi bir tahribatın meydana gelmediği , vuku bulan olayın yangın emniyet yolu ile herhangi bir ilişkisinin olmadığı, olayın tamamıyla serpantin alanlarda aşırı yağışlar sonucu toprağın üzerindeki orman ağaçlarıyla birlikte akmasından ve kopmasından kaynaklandığı, orman örtüsünün kaldırılmasının neticeyi değiştirmediği görülmüştür." ifadelerine yer verildiği görülmektedir.
Öte yandan; Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla aynı maddi olay sebebiyle başka bir gerçek kişi tarafından evinin yıkılması ve ev eşyalarının zayi olmasından kaynaklanan zararın tazmini istemiyle ... İdare Mahkemesi'nin E:... sayılı dosyasında açılan davada tek hakim tarafından verilen davanın reddi yolundaki ... tarih ve K:... sayılı kararı itirazen inceleyen ... Bölge İdare Mahkemesi'nin E:... sayılı dosyasından erişilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden; anılan Dairece verilen ... tarihli ara kararı üzerine 12/10/2017 tarihinde yapılan keşif sonucu düzenlenen 22/01/2018 tarihli bilirkişi raporunda; Hatay ili Dörtyol ilçesinin doğusunda, mülga Karakese Belediyesi kuzeydoğusunda yer alan ve mücavir alan olan ... Yaylası'nda 19/07/2013 tarihinde gece saat 04:30 sularında başlayan yağışların 500 yılda bir gerçekleşen debide olması nedeniyle olayın normal bir yağış olmadığı ve afet kapsamında olduğu, Orman Genel Müdürlüğü'nce açılmış olan yangın şeridinin bu olayı tetiklemediği, inceleme alanının ormanlık alan olması ve imara kapalı olması dolayısıyla Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nce herhangi bir drenaj yapısı inşa edilmediği ve afete yönelik olumlu ve/veya olumsuz bir müdahalesinin bulunmadığından kusurlu olmadığı, mülga İl Özel İdaresinin sorumluluk alanını devralan afetten sonra kurulan Hatay Büyükşehir Belediyesi'nin de hizmet kusuru bulunmadığı belirtildikten sonra, "Mülga Karakese Belediyesinin-Yeni Dörtyol Belediyesinin kaçak yapıların kontrolünü yapmamış olması, yapılarla ilgili olarak kaçak yapı inşaat zaptı düzenlememiş ve kaçak yapı yıkım kararı almamış ve yıkımı uygulamamış olması sebebiyle davacının yapısı ve ev eşyasında meydana gelen zararda %20 oranında tali kusurlu olduğu, davacının inşa faaliyetini hiçbir kurum kuruluştan izin ve/veya teknik görüş almadan, imar planı dışında, imara yasaklanmış bir bölgede, jeolojik yapı olarak imara uygun olmayan bir zemin üzerine, ruhsatsız-kaçak olarak yapmasından dolayı %80 oranında asli kusurlu olduğu" yönünde kanaat bildirildiği görülmektedir.
Mahkemece, izin alınmaksızın inşa edilen yapının kullanılmasının zarar gören için kusurlu davranış oluşturduğu ve bu kusurun etkisiyle meydana gelen zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağı bulunmadığı belirtilmiş ise de, ilgili belediye tarafından olay tarihine kadar ruhsatsız yapı hakkında herhangi bir işlem yapılmadığı anlaşılmakta olup davacıların olay nedeniyle meydana gelen zararın tamamına katlanmasını beklemek idarenin yürüttüğü hizmetten kaynaklanan sorumluluğunun yok sayılması anlamına gelmektedir. Bu durum ise yukarıda aktarılan Anayasa kuralı ve hukukun genel ilkelerine aykırı olduğu gibi hakkaniyete de uygun değildir.
Bu durumda, davalı ilçe belediyesinin denetim yükümlülüğünü yerine getirmemesinden kaynaklanan hizmet kusuru ile zarar görenin ruhsatı bulunmayan binayı kullanması nedeniyle oluşan kusur durumları birlikte değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı olarak verilen İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmıyoruz.

(XX)-KARŞI OY :
Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdareler, kural olarak yürüttükleri kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup, idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Bir başka anlatımla, idareler, yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerini yerine getirirken, gerekli teşkilatı kurmak; bu teşkilatın ayni, şahsi ve mali imkan ve araçlarını hizmete hazır tutmak; hizmetin ifası sırasında ise, hizmetin zamanında ve gereği gibi işlemesini sağlamak, kontrol etmek ve gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler. Gerek hizmetin ayni, şahsi ve mali imkan ve araçlarının temin ve ifasındaki kusur, gerekse temin edilen bu araçlarla ifa olunan hizmetin geç işlemesi, gereği gibi veya hiç işlememesi; idareye, zarar gören kimselerin bu nedenlerle doğan zararlarını tazmin sorumluluğunu yükler.
Ancak, ortada tazmini gereken zararın bulunmaması, zararın zarar gören kişinin veya üçüncü kişinin eyleminden doğması, idarece öngörülemeyecek ve önlenemeyecek mücbir sebeplerden kaynaklanması, zararla idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulamaması, idare hukukuna özgü tazmin nedenlerinin bulunmaması gibi durumlarda idarenin tazmin yükümlülüğü ortadan kalkar.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir." kuralı yer almaktadır.
Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise, hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; davacının eşi ... ile torunları ... ve ...'un, Hatay İli, Dörtyol İlçesi, Karakese Beldesi, ... Yaylası mevkiinde 19/07/2013 tarihinde meydana gelen sel ve heyelan olayında vefat ettiği, davacı tarafından yakınlarının ölümünden kaynaklanan zarara karşılık 50.000,00 TL maddi, 200.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 250.000,00 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle hizmet kusuru bulunduğu iddia olunan Orman Genel Müdürlüğü, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, Hatay İl Özel İdaresi, Dörtyol Belediye Başkanlığı ile Karakese Belde Belediye Başkanlığı aleyhine 12/12/2013 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava dilekçesinde, sel felaketinin yaşandığı bölgede, olaydan kısa bir süre önce Orman Genel Müdürlüğü tarafından yangın yolu açıldığı, yapılan bu çalışma ile bölgedeki yağmur sularının tahliye edildiği doğal dere yataklarının kapandığı ve suyun akış yönünün değiştiği, bu yolun kanal vazifesi görerek suyu ve beraberinde sürüklediği toprağı ... Yaylası'na taşıdığı; derelerin ıslah edilmemiş olmasının yağış ile birlikte bu derelerde taşkın yaşanmasına, can ve mal kayıplarının meydana gelmesine neden olduğu, taşkın sulara ve sellere karşı koruyucu tesisler yapma görevini yerine getirmeyen DSİ Genel Müdürlüğü'nün kuruluş amacını gerçekleştiremediği; belediye hizmetlerinden faydalandırılan ... Yaylası'nın yapılaşmaya açılmış olması ve idarelerce bölgeye alt ve üst yapı hizmeti getirilmiş olmasının bölgede yerleşimi cazip hale getirdiği; imar, iskan, yerleşme ve altyapı hizmetleri ile ilgili sorumlulukları bulunan yerel yönetim birimlerinin yılın belirli dönemlerinde oldukça fazla nüfus barındıran ... Yaylası'nda can ve mal güvenliği hususunda hiçbir önlem almadıkları ve zararın büyümesine sebep oldukları; davalı idarelerin uyuşmazlık konusu olayda müşterek ve müteselsil kusurunun bulunduğu, hizmet kusuru bulunan hallerde doğal afetlerin mücbir sebep sayılamayacağı iddialarına yer verildiği ve dava dilekçesi ekinde yer alan ve davacıya ait evde oluşan zararın tespiti için İskenderun İnşaat Mühendisleri Odası tarafından görevlendirilen inşaat mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen 27/09/2013 tarihli raporda; 'Oluş Sebebi: Tespit konusu evin arkasında dağın tepesinden aşağıya doğru doğal olarak oluşmuş dere yatağı (doğal küçük kanallar) mevcuttur. Yağmurdan dolayı toplanan suların tahliyesi bu doğal kanallardan sağlanmaktadır. Yamaçta bulunan orman ağaçlarının kökleri daha önce olabilecek bir sel felaketini önlemiştir.Yamaçtaki evlerin üzerindeki dağın tepesinden yangın yolu açılmıştır. Yol açımından dolayı kesilen ağaçların yamaçtan akan suların doğal yataklarından akmasını değiştirme ihtimali muhtemeldir. Sel felaketi esnasında yağan yağmurun zaman ve şiddet açısından doğal durumundan fazla olması sebebi ile yamaç toprağını sürükleme ihtimali yüksektir." yönünde tespite yer verildiği görülmektedir.
Davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nce savunma dilekçesinde, 19/07/2013 tarihinde gece 01:00'da başlayan ve yaklaşık 7 saat süren yağış sonucunda m2'ye 121 mm yağış düştüğü ve Dörtyol ilçe merkezinden geçen Özerli ve Rabat Çayları ile Karakese Beldesi sınırları içerisinden geçen Kanlıçınar, Aktaş, Bahar Dereleri ile ... Yaylası'ndan geçen Çınarlı Deresi'nde taşkınlar meydana geldiği; yapılan incelemede, ... Yaylası'nda meydana gelen zararın nedeninin aşırı yağmur sonucu doygunluğa ulaşan dik yamaç arazi topraklarının akışa geçerek heyelan meydana getirmesi olduğu, ... Yaylası'nda Q500 yıllık taşkın tekerrürü debisinin (14,6 m3/sn) serpantin ana kaya üzerindeki ayrışmış düşük kohezyonlu zemin ve üzerindeki bitki örtüsünün birleşmesi sonucunda, akışa geçen çamur ve molozlar ile oluşan heyelanın zararların nedeni olduğu, ... Yaylası içerisinden geçen Çınarlı Deresi'nde meydana gelen taşkının nedeninin ise; dere yatağı içerisine yapılan evler nedeniyle hidrolik kesitlerin daraltılması, dere içerisinde çok sayıda ağaç bulunması, derenin bir kısmının üzerinin kapatılması olduğunun belirtildiği, anılan idarece savunma dilekçesi ekinde dosyaya sunulan ve Çölleşme ve Erezyonla Mücadele (ÇEM) Genel Müdürlüğü, DSİ 6. Bölge Müdürlüğü, AFAD Başkanlığı, Hatay İl Afet Acil Durum Müdürlüğü ile Dörtyol Orman İşletme Müdürlüğü personelinden oluşan heyetçe 31/07/2013 tarihinde ... ile Yahyalı Yaylaları arasında kalan heyelan alanında yapılan inceleme sonucu düzenlenen raporda ise; ... Yaylası'nın güneyinde kuzeye bakan yüksek yamaçlarda Kaplan Tepesi sırtında yer alan heyelan alanının sıkça oroğrafik yağışların gözlendiği bir bölge olduğu, ... Yaylası yerleşim alanının heyelanın etki alanında bulunduğu, ancak yaylada heyelanın etkileyebileceği konutların ayrıca belirlenmesi ve heyelanın aktivitesi ve etki alanının belirlenmesi için gerekli jeolojik, jeoteknik ve jeofizik çalışmaların yapılması gerektiği yönünde tespit ve önerilere yer verildiği; davalı Orman Genel Müdürlüğü'nce savunma dilekçesinde, sel felaketinin meydana geldiği yerin mücavir alan kapsamında olduğu, Orman Genel Müdürlüğü'nün görev ve yetki alanında çalışma yaptığı yerlerden olmadığı gibi ... Yaylası olarak adlandırılmış olmakla birlikte bu bölgenin yayla olarak belirlenerek hizmet götürülen yerlerden de olmadığının belirtildiği, anılan idarece savunma dilekçesi ekinde dosyaya sunulan ve Dörtyol Orman İşletme Müdür Yardımcısı ile Dörtyol Orman İşletme Şefi tarafından düzenlenen 19/11/2013 tarihli İnceleme Raporu'nda ise, 19/07/2013 tarihinde meydana gelen sel ve heyelanın ani ve şiddetli yağış sonucunda eğimin yüksek olması ve toprak yapısının akmaya uygun olması sonucu meydana geldiği, bu akmaların evlerin ve menfezlerin yıkılmasına ve yolların kapanmasına sebep olduğu, ... Yaylası ve civarının orman örtüsüyle kaplı olduğu alt tabakada yeterince diri örtü bulunduğu, hakim ana kayanın serpantin olduğu, ... Yaylası'nın üst kısmında gerek yaylayı orman yangınından korumak gerekse orman yangınını söndürmek ve büyümesini engellemek gayesiyle açılan yangın emniyet yolunda afet sırasında herhangi bir tahribatın meydana gelmediği, olayın tamamıyla serpantin alanlarda aşırı yağışlar sonu toprağın üzerindeki orman ağaçlarıyla birlikte akmasından kaynaklandığı, yangın emniyet yolu ile herhangi bir ilişkisinin bulunmadığı yönünde görüş bildirildiği; (Mülga) Hatay İl Özel İdaresi'nce cevap dilekçesinde, olayın gerçekleştiği bölge belediye sınırları içerisinde olduğundan bölgenin İl Özel İdaresi'nin yetki alanı dışında olduğunun belirtildiği; Dörtyol Belediye Başkanlığı ile (Mülga) Karakese Belde Belediye Başkanlığı'nın aynı içeriğe haiz cevap dilekçelerinde ise, bölgenin belediye mücavir alan sınırları dışında kaldığı, olayın meydana geldiği bölge orman sayılan alanlardan olduğundan zarar görenlerin bu bölgede işgalci konumunda olduğu, bölgedeki denetim sorumluluğunun orman işletme müdürlüğünde olduğu, bölgenin belediye hizmetlerinden faydalandırılmadığı, davacının bölgeye yol, su, elektrik gibi hizmet götürüldüğü iddiasının belediye ile ilgisinin bulunmadığı, bu hizmetlerin daha çok bu bölgelerde vatandaşların örgütlenmesi ile kurulan dernekler vasıtası ile yapıldığının belirtildiği görülmektedir.
Öte yandan; Mahkemece verilen 05/02/2015 ve 10/07/2015 tarihli ara kararları ile olayda vefat edenlerin yaşadığı evin tapu kaydının, yapı ruhsatının, iskan izin belgesinin olup olmadığı, evin bulunduğu taşınmaz Hazine taşınmazı ise ecrimisil ödenip ödenmediğine ilişkin bilgi ve belgelerin davacıdan, olayın vuku bulduğu bölgenin imar planı kapsamında olup olmadığı, yerleşime açılıp açılmadığı, ilgili belediye hizmetlerinin (su, elektrik, kanalizasyon) verilip verilmediği, yayla tahsis kararı olup olmadığı ve orman vasfının bulunup bulunmadığı, davacı hakkında orman arazisinin izinsiz kullanıldığından bahisle suç duyurusunda bulunulup bulunulmadığı, soruşturma/kovuşturma yapılıp yapılmadığına ilişkin bilgi ve belgelerin ise ilgili davalı idarelerden istenildiği; davacılar tarafından ara kararına cevap verilmediği, ilgili davalı idareler tarafından ara kararına cevaben gönderilen belgelerde ise, bölgenin yerleşime açılmadığı, belediye hizmetlerinden (su, kanalizasyon) faydalandırılmadığı, yayla tahsis kararı olmadığı, imar planı bulunmadığı, orman vasfında olan bölgede orman kadastro çalışması yapılmadığı, Dörtyol Orman İşletme Müdürlüğü kayıtlarında orman arazisinin izinsiz kullanıldığından bahisle suç duyurusu yapıldığına dair herhangi bir evrak kaydı bulunmadığı bilgisine yer verildiği görülmektedir.
Uyuşmazlık konusu olayda, İdare Mahkemesince ara kararına cevaben gönderilen bilgi ve belgeler ile davalı Orman Genel Müdürlüğü'nün savunma dilekçesi ekinde yer alan inceleme raporu esas alınarak davanın reddine karar verildiği görülmekte ise de; uyuşmazlığın çözümünün, zarara yol açan sel baskınının ve meydana gelen heyelanın doğal afet niteliğinde olup olmadığı, zararın meydana gelmesinde ve/veya artmasında idarelere atfedilebilecek başka hususlar bulunup bulunmadığı, bu kapsamda, olaydan önce açılan yangın yolunun sel ve heyelan olayının meydana gelmesi veya sonuçlarının ağırlaşmasında etkisinin bulunup bulunmadığı, bu çalışmalar sırasında ortaya çıkan ağaç ve topraklar ile doğal dere yataklarının doldurulması durumunun söz konusu olup olmadığı, yine bu çalışma nedeniyle ağaç köklerinden mahrum kalan bu bölgede arazinin toprak yapısının zayıflamış olması nedeniyle toprağın su ile beraber akmasına sebep olup olmadığı, başka bir ifadeyle meydana gelen olayda yangın yolu çalışmasının etkisinin bulunup bulunmadığı, varsa bu etkinin oranının ne olduğu; ... Yaylası'ndan geçen Çınarlı Deresi'nde meydana gelen taşkının sel ve heyelan olayına etkisinin bulunup bulunmadığı, yıkılan yapıdaki hasarın meydana gelmesinde yapının fen ve tekniğine uygun yapılıp yapılmaması vb. başkaca etkenlerin bulunup bulunmadığı, varsa bu etkenlerin etki oranının ne olduğu, bu alanda ruhsatsız olarak yapı yapılmasının müterafik kusur olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, varsa davacının ve davalı idarelerin kusur oranlarının ne olduğu hususlarının hiçbir tereddüde yer bırakmayacak şekilde açık ve net olarak ortaya konulmasına bağlı olması ve bu durumun da özel ve teknik bilgiyi gerektirmesi nedeniyle bu konuda bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği açıktır.
Bu durumda, Mahkemece, davaya ilişkin taraf iddiaları gözetilerek keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu bir karar verilmesi gerekirken dosyada mevcut bilgi ve belgelere göre karar verilmesinde hukuki isabet bulunmadığından eksik incelemeye dayalı olarak verilen kararın bozulması gerektiği oyu ile aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.