“Sanığa atılı eylem için, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5607 sayılı Yasanın 3. maddesinde hürriyeti bağlayıcı cezaya ilaveten adli gün para cezası ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 4926 sayılı Yasanın 4. maddesinde para cezası öngörmesi nedeniyle sanık lehine olduğu gözetilmeden, sanık hakkında hürriyeti bağlayıcı ceza öngören 5607 sayılı Yasanın tatbiki suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.08.2012 gün ve 207430  sayı ile;

“...5237 sayılı TCK"nun 7/2 maddesi, "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmünü amirdir.

4926 sayılı Yasanın fiil açısından uygulanması gereken 4/1-a-2 maddesinde öngörülen ceza, "... gümrüklenmiş değerin üç katından az, altı katından fazla olmamak üzere adli para cezasıdır. Gümrüklenmiş değer 5.230,29 TL"dir. Bu yasanın uygulanması halinde, mahkemece kaçak eşya değerinin pek hafif kabul edilmesi halinde dahi verilecek ceza 10.460 TL"dir.

5607 sayılı Yasa kapsamında suç fiili için verilen ceza ise 3.000 TL ve 80 TL adli para cezasıdır.

Sorun, lehe yasa değerlendirmesinde göz önüne alınacak kriterlerin neler olması gerektiğidir. 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin 3. fıkrasına göre, lehe yasa belirlemesinde lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmelidir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun müstakar kararlarında da bu konu ayrıntılı olarak irdelenmiştir. O halde 4926 sayılı Yasa ile 5607 sayılı Yasa hükümlerinden hangisinin uygulanması gerektiği konusunda, her iki yasa açısından ayrı ayrı hüküm kurulmalı, sonuç itibariyle daha az cezayı içeren (Daha az kısıtlayıcı olan) hüküm esas alınmalıdır.

Belirtilen açıklamalar ışığında, TCK"nun 50/5. maddesi de gözetildiğinde, sanık lehine olan yasa, yerel mahkemece esas alınan yasadır. Zira 5607 sayılı Yasa uyarınca sanığa verilecek ceza 3.000 TL ve 80 TL, 4926 sayılı Yasa uyarınca verilecek ceza ise, en az 10.460 TL olacaktır. Her ne kadar infaz aşamasında, gün karşılığı olmayan adli para cezaları için, her 100 TL için bir gün hesabı yapıldığında, infaz kurumunda kalınacak süre açısından 4926 sayılı Yasa daha lehe olacak ise de, kanaatimizce esas olması gereken, hüküm kurulma aşamasında verilecek ceza miktarı olmalıdır. Hükümlünün adli para cezasını ödemesi esas alınmalıdır ki, adli para cezası miktarları yönünden de yerel mahkemenin uygulaması daha lehedir. Sanığın, adli para cezasına uymayacağı peşin varsayımıyla hareket, sanığın aleyhine de olabilir. Zira sanık, adli para cezasını öderken, bu kez çok fazla miktarda ödeme yapmak zorunda kalacaktır. Bu nedenle esas olan, verilecek ceza miktar bakımından lehe olma durumudur. TCK"nun 7/2. maddesinde yer alan "... ve infaz olunur" şeklindeki telaffuz, bir zorunluluk olup, kesinleşen ilamlar açısından da lehe yasa değerlendirmesi için bir işaret olsa gerektir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

6352 sayılı Kanunla değişik CMK"nun 308. maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazını inceleyen Özel Dairece 27.09.2012 gün ve 22605-24485 sayı ile itirazın reddine karar verilmesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, lehe olan kanunun tespitine ilişkin olarak yapılan değerlendirmede yalnızca adli para cezası öngören kanuna göre, hapis cezası ile birlikte adli para cezası öngören kanunun lehe olduğu sonucuna ulaşılmasının mümkün olup olmadığı ve buna bağlı olarak kaçakçılık suçundan yargılanan sanık hakkında 4926 sayılı Kanun hükümlerinin mi, yoksa 5607 sayılı Kanun hükümlerinin mi lehe olduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Yakalama ve el koyma tutanağına göre, 04.09.2006 günü saat 22.45 sıralarında İskenderun Otogarında, İstanbul’a hareket etmek üzere olan bir otobüse yolcu olarak binen sanığın valizlerinde usulüne uygun şekilde yapılan aramada 69 şişe JB marka gümrük kaçağı içki ele geçirildiği ve sanığın yakalandığı, 

02.07.2007 günlü bilirkişi raporuna göre, ele geçen içkilerde ithalat iznine ilişkin etiketin bulunmadığı, yetkisiz ve belgesiz olarak temin edilmesi nedeniyle kaçak olup, bir şişenin CIF değerinin 11.05 Lira olduğu,

Bilirkişi raporunda tespit edilen CIF değeri esas alınarak düzenlenen İskenderun Gümrük Müdürlüğünün 27.09.2007 tarihli Kaçak Eşyaya Mahsus Tespit Varakasına göre, suç konusu eşyaların toplam CIF değerinin 762,45 Lira, gümrüklenmiş değerinin ise 5.320 Lira olduğunun belirlendiği, 

Sanığın aşamalarda suçlamayı kabul ettiği, suça konu eşyayı Suriyeli bir şahıstan aldığını ve satmak için İstanbul"a götüreceği sırada yakalandığını ifade ettiği,

Sanığın soruşturma aşamasında önödeme önerisine uymadığı,

Anlaşılmaktadır.

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3. maddesi; "Aşağıda yazılı fiilleri işlemek kaçakçılıktır:

a) 1 - Herhangi bir eşyayı belirlenen gümrük kapılarından geçirmeksizin Türkiye"ye ithal veya buna teşebbüs etmek.

2 - Herhangi bir eşyayı gümrük işlemine tabi tutmaksızın Türkiye"ye ithal veya buna teşebbüs etmek.

3 - Transit rejimi çerçevesinde taşınan serbest dolaşımda bulunmayan eşyayı, rejim hükümlerine aykırı olarak gümrük bölgesinde bırakmak veya buna teşebbüs etmek.

4 - Yukarıdaki alt bentlerde belirtilen eşyayı bilerek; taşımak, satmak, satın almak, saklamak, satışa arz etmek ya da alınıp satılmasına aracılık etmek..." ,

4. maddesi ise; "a) 3 üncü maddesinin (a) bendinin;

...2 - (2), (3) ve (4) numaralı alt bentlerinde belirtilen fiilleri işleyenler hakkında eşyanın gümrüklenmiş değerinin üç katından az, altı katından fazla olmamak üzere adli para cezasına hükmolunur.

...Bu Kanunda öngörülen suçların işlendiği tarihte, suça konu eşyanın girişte gümrüklenmiş değeri, çıkışta FOB değeri pek fahişse fiile ilişkin olan ceza yarısına kadar artırılır, hafif ise yarısına, pek hafif ise üçte birine kadar indirilir. Eğer fail bu Kanunda yazılı suçlardan mükerrir ise cezası indirilmez" şeklinde düzenlenmişken;

31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren ve hüküm tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3. maddesinde; "...(5) Birinci ilâ dördüncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır" hükmüne yer verilmiştir.

01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasında da; "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü yer almakta olup, bu maddenin gerekçesinde; "Madde, kanunun zaman bakımından uygulanmasına ilişkindir. Lehe olan kanunun uygulanacağı kuralı muhafaza edilmiştir. Yürürlükteki usul hükümleri, kesinleşmiş hükümler hakkında lehe olan yeni kanunun nasıl uygulanacağını göstermek bakımından yeterli görülmüştür..."  açıklamalarına yer verilmiştir.

Buna göre, 5237 sayılı TCK"nun 7. maddesi, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı TCK"nun 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup her iki maddede de; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması, “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine yer verilmiştir. Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

 Ayrıca lehe olan hükmün belirlenmesine ilişkin olarak 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama şekli hakkında Kanunun 9. maddesinin 3. fıkrasında;

"Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir" düzenlemesi de yer almaktadır.

Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda;

Hapis cezası öngören kanunun, adli para cezası öngören kanuna göre,

Aynı nev’i ceza içeren kanunlardan;

Yukarı sınırlarının aynı olması halinde, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınırı az olan kanuna göre,

Aşağı sınırlarının aynı olması halinde, yukarı sınırı fazla olanın, yukarı sınırı az olana göre,             

Alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, az olana göre,

Aynı suçun kamu adına kovuşturulması gerektiğini kabul eden kanunun, şikâyete bağlılığı öngören kanuna göre,

Aynı cezaya ilave olarak güvenlik tedbiri kabul eden kanunun diğerine göre,

Aleyhe olduğu kabul görmektedir. Ancak bu genel kuralların her somut olayda, mutlak olarak aynı sonucu doğuracağını söylemek mümkün değildir. Bu ölçütler lehe yasanın tespitine ilişkin doğabilecek bütün sorunları çözmede yetersiz olsa da, kanunlarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenmesi gereken temel ilkeleri göstermesi bakımından önemlidir.

Lehe olan kanunun tespiti açısından bu ölçütlerin çoğaltılması yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, nitekim değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Suçun işlendiği zamanın kanunu ile sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlerinin farklı olması halinde, her iki kanunun birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki kanuna göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde, lehe kanunun tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir.

Öğretide de sözkonusu İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma imkanı bulunan tüm kanunların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren kanunun belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord.Prof. Dr. S.Dönmezer-Prof. Dr. S.Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, sh.167 vd.; Ord. Prof. Dr. S.Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; Prof. Dr. M.E.Artuk-Doç. Dr. A.Gökçen-Arş. Gör. A. C. Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, sh.221 vd.)

Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK’nun "Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar" başlıklı 50. maddesinin 5. fıkrasında, “uygulamada asıl mahkumiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen para cezası veya tedbirdir” şeklinde bir düzenleme yer almaktadır.

Ceza Genel Kurulunun 13.11.2007 gün ve 225–233 sayılı kararı başta olmak üzere pekçok kararında da; lehe kanun tespit edilirken, sabit kabul edilen somut olaya her iki kanunun ilgili tüm hükümleri birbirlerine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenerek karşılaştırılması, bu karşılaştırmada hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlar ile infaza ilişkin normların birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulması gerektiği açıklanmıştır. Bugüne kadarki uygulamalarda da, karşılaştırma yapılırken infaz aşamasına ilişkin ihtimallerin gözönüne alınmadığı ve lehe olan kanunun, uygulama sonucunda ortaya çıkan cezaya göre belirlendiği görülmektedir. İnfaz aşamasında hükmedilen para cezalarının ödenmemesi ihtimalinde sanığın kaç gün hapsedileceğini hesaplamak, lehe olan kanunun tespiti aşamasında yerinde olmayacak, adli para cezasının ödenmeyeceği peşin kanısıyla hareket etmek, ödeme ihtimalinde bazen sanığı daha fazla miktarda ödeme yapmaya zorlama sonucunu doğuracaktır.

Görüldüğü üzere, infaz aşamasında ortaya çıkabilecek ihtimaller dikkate alınmaksızın hükmolunacak sonuç ceza miktarı bakımından lehe olan kanunu tespit etmek gerektiğinden, ulaşılan sonuca göre

yalnızca adli para cezasını öngören kanuna göre, hapis cezası ile birlikte adli para cezası öngören kanunun uygulama sonucunda lehe olduğunu söylemek bazı durumlarda mümkün olabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık hakkında 4926 sayılı Kanunun 3/1-a-4, 4/1-a-2, 5/3. maddeleri uyarınca kamu davası açılmış olup, kaçak içkilerin ticaret maksadıyla taşınması şeklinde gerçekleştirildiği iddia olunan eylemin karşılığı, 4926 sayılı Kanunun 3/1-a-4 ve 4/1-a-2 maddeleri uyarınca gümrüklenmiş değerin üç katından az, altı katından fazla olmamak üzere adli para cezası öngörülürken, 5607 sayılı Kanunun 3/5. maddesi uyarınca altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasını öngörmektedir.

Yerel mahkemece 4926 sayılı Kanun ile sonradan yürürlüğe giren 5607 sayılı Kanunun ilgili maddeleri gereğince ayrı ayrı uygulama yapılmış, kaçak olduğu iddia olunan eşyanın gümrüklenmiş değerinin 5.230,29 Lira olduğu gözetilerek, 4926 sayılı Kanun hükümleri uyarınca alt sınırdan para cezası tayin edilip pek hafif olduğu da kabul edilerek indirim yapılması sonucunda 5.230 Lira adli para cezasına ulaşılmıştır. 5607 sayılı Kanunun uygulanması durumunda ise, temel ceza alt sınırdan tayin edilmiş, sonuç olarak 3.000 Lira hapisten çevrilen adli para cezası ve 80 Lira doğrudan hükmolunan adli para cezasına ulaşılarak 5607 sayılı Kanunun lehe olduğu kabul edilmiştir.

4926 sayılı Kanun uyarınca temel cezanın alt sınırdan tayin edilmesine ve suça konu eşyanın değerinin pek hafif kabul edilerek en üst düzeyde indirim yapılmasına rağmen, 5607 sayılı Kanun uygulanarak ulaşılan sonuçtan daha ağır bir sonuç ortaya çıkmış olduğundan, somut olayda 4926 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yapılan uygulamanın sanık aleyhine ve 5607 sayılı Kanun hükümleri uyarınca ulaşılan sonucun sanık lehine olduğu görülmektedir. Bu nedenle her iki kanunda öngörülen cezai müeyyidelerin farklı neviden olması nedeniyle olayda lehe kanun karşılaştırması yapılmasının hukuken doğru olamayacağı ve para cezası öngören 4926 sayılı Kanunun sanık lehine olduğu yönündeki Özel Daire bozma kararı isabetsizdir.

Bu itibarla, yerel mahkemece lehe olan kanunun usul ve yasaya uygun olarak belirlendiği anlaşıldığından, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın esastan inceleme yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 05.04.2012 gün ve 3644-7127 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, esastan inceleme yapılabilmesi için Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.01.2013 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.