5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’na muhalefet suçundan sanık ..."in anılan Kanun"un 63/10 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 62 ve 52/2. maddeleri gereğince 820,00 Türk Lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına dair Diyarbakır 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 23/01/2018 tarihli ve 2017/1076 esas, 2018/95 sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 25/10/2018 gün ve 94660652- 105-21-4284-2018-Kyb sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02/11/2018 gün ve KYB 2018-87845 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.
Anılan ihbarnamede;
Benzer bir olaya ilişkin olarak Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 03/03/2016 tarihli ve 2014/21037 esas, 2016/1833 karar sayılı ilâmında yer alan, "... Sanığın, katılanın kimlik bilgilerini kullanarak hat çıkartan kişinin Ahmet Tatlılıoğlu olup olmadığı konusunda gerekli araştırma yapmayarak abonelik sözleşmesi yaptığından bahisle özel belgede sahtecilik suçuna iştirak ettiği gerekçesi ile hakkında açılan kamu davasında, aşamalardaki savunmalarında suçlamayı red etmesi, Samsun Kriminal Polis Laboratuvarının 16.07.2012 tarihli raporunda sözleşme altındaki imzaların katılana ait olmadığının tespit edilmesine rağmen; sözleşme ile ekindeki nüfus cüzdan fotokopisi üzerindeki yazı ve rakamlar ile sözleşmedeki katılana atfen bulunan imzaların sanığın eli ürünü olduğu hususunda bir araştırma yapılmadan kararın verilmiş olması karşısında; maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; suça konu sözleşme ile ekindeki belge üzerindeki yazı ve rakamlar ile sözleşmedeki katılana atfen bulunan imzaların sanığın eli ürünü olup olmadığı hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılması..." şeklindeki açıklamalar karşısında,
Dosya kapsamına göre, adı geçen sanığın müştekinin bilgisi dışında nüfus cüzdanı fotokopisi ve kimlik bilgilerini kullanıp müşteki adına imza atarak sahte cep telefonu aboneliği sözleşmesi düzenlediğinden bahisle mahkûmiyetine karar verilmişse de, söz konusu abonelik sözleşmesinin incelenmesinde "... İletişim" isimli işyerine ait kaşe ve imzanın bulunduğu, bununla birlikte soruşturma sırasında abonelik sözleşmesi düzenlediği bildirilen bayi yetkilisi olan sanığın ifadesine başvurulduğu, ancak sanığın suça konu abonelik sözleşmesindeki yazının kendisine ait olmadığı yönündeki beyanı karşısında, müşteki ve sanığın imza ve yazı örnekleri temin edilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmadan, yargılama aşamasında da sanık aleyhine bir delil elde edilemeden, gerekçeli kararda atılı suçu adı geçen sanığın işlemiş olduğuna dair hiçbir delil ve gerekçeye yer verilmeden, yalnızca sanığa ön ödeme teklif edilip ödeme yapılmaması üzerine sanığın eyleminin sabit olduğundan bahisle mahkûmiyet kararı verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla gereği görüşülüp düşünüldü;
5809 sayılı Kanunun "cezai hükümler" başlıklı 63/10 maddesinde; 19.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu, suçun maddi unsuru "...fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar..." şeklinde tanımlanmaktadır.
Adı geçen maddede yazılı "...bu işi..." deyiminden kastın, suçun unsurlarını oluşturan seçimlik hareketleri nitelemek olduğu, madde metninde atıfta bulunulan fıkralardan biri olan 5809 sayılı Kanunun 56. maddesinin 4. fıkrasında yazılı seçimlik hareketlerin "...kişinin bilgisi veya rızası dışında; abonelik tesisi veya işlemi, elektronik kimlik bilgisini haiz cihaz kayıt işlemi, yapmak ve yaptırmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemek, usule uygun düzenlenen

bir evrakta değişiklik yapmak veya kullanmak..." seçimlik hareketleri olduğu anlaşılmaktadır.
Sanığın üzerine atılı suçun unsurlarının "...kişinin bilgisi ve rızası dışında abonelik tesisi veya işlemi yapmak, yaptırmak veya bunun için gerçeğe aykırı bir belge düzenlemek, usulüne uygun düzenlenen evrakta değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan bir evrakı kullanmak..." olduğu, suçun sübutu bakımından, sanığın adı geçen sözleşmeyi mutlaka kendi el yazısıyla düzenleyip imzalaması şartı aranmadığı, adı geçen evrakta, değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan evrakı kullanmak fiillerinden her hangi birini gerçekleştirmesi, abonelik sözleşmesi hazırlamak dışında herhangi bir abonelik tesisi veya işlemi yapması veya yaptırması halinde de suçun maddi unsurlarının oluştuğu kabul edilebilecektir.
Kanun yararına bozma talebine konu dosyada, mahkemenin gerekçeli kararında; “...sanığın ... İletişim isimli iş yerinin yetkilisi ve işleteni olduğu, sözleşme ve ekindeki belge üzerindeki kaşenin kendi iş yerine ait olduğu, sanığın bu hususları kabul ettiği, dosya içerisinde bulunan sözleşme aslı incelendiğinde sözleşmenin düzenlendiği yerin ... İletişim olduğu, sözleşme ve ekindeki belge üzerinde sanığın iş yerinde kullandığı bayi kaşesinin bulunduğu, gerek müştekinin beyanı ve abonelik sözleşmesindeki imzanın müştekiye ait olmadığına dair bilirkişi raporu ile gerekse sözleşme aslı ve ekindeki belgede sanığın yetkilisi olduğu bayi kaşesinin ıslak bir şekilde basılı bulunması karşısında ve ayrıca düzenlenen her abonelik sözleşmesi karşısında belirli miktarlarda ekonomik menfaat sağlayan sanığın savunmasına itibar edilmemiş ve sahte abonelik sözleşmesinin sanık tarafından ve sanığa ait iş yerinde hazırlandığı kanaatine varılmıştır...” şeklinde anlatılmaktadır.
Olağanüstü kanun yolu olan ve öğretide “olağanüstü temyiz” olarak adlandırılan kanun yararına bozmanın amacı hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen kararların Yargıtay’ca incelenmesini, buna bağlı olarak da kanunların uygulanmasında ülke sathında birliğe ulaşmak, hakim veya mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkları toplum ve birey açısından hukuk yararına gidermektir.
Olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma müessesesinin konusunu oluşturabilecek kanuna aykırılık halleri, olağan kanun yolu olan temyiz nedenlerine göre dar ve kısıtlı tutulduğunda kesin hükmün otoritesi korunmuş olur.
26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve bu karar esas alınmak suretiyle verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin süreklilik arz eden kararlarında belirtildiği üzere, kabul edip etmemenin hakim veya mahkemenin takdirine bağlı olduğu istekler hakkında verilen kararlar ile kanıtların değerlendirilmesine ilişkin kararlar kanun yararına bozma konusu olamaz.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; mahkemelerin maddi gerçekliğe ulaşması için toplamasını öngördüğü veya toplanmasının yargılamaya bir katkısı olacağını düşünmediği delillerin dosyaya celp edilip edilmemesine dair kararlarının, takdir yetkilerine bağlı olduğu, bu hususlarda kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceği, öte yandan mahkemece verilen gerekçeli kararda hangi delillere itibar edip etmediğine dair açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, bayi yetkilisi olan sanığın bizzat sözleşme oluşturma fiilini gerçekleştirdiği anlaşılmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden REDDİNE, 05/02/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.