Danıştay 4. Daire 2016/21378 Esas 2021/3379 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/21378
Karar No : 2021/3379

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(…Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına resen tarh eden 2009 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 2009/10-12. dönem geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı tarafından 2009 yılında yapılan üç adet gayrimenkul satışının ticari amaçla yapıldığından bahisle, ticari mükellefiyet kaydının açılarak dönem matrahının tespiti amacıyla takdir komisyonuna sevk edilmesi sonucu takdir komisyonu kararına istinaden dava konusu tarhiyatın yapıldığı, davacının kanunun aradığı manada alış satış devamlılığı arzedecek şekilde ticari faaliyette bulunduğundan bahsedilemeyeceği, ticari kazanç için birden çok satışın yapılmasının yeterli olmadığı, emek ve sermaye faktörlerini içeren ticari bir organizasyonun da bulunması gerektiği, söz konusu gayrimenkullerin elden çıkarılmasının ticari faaliyet kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, gayrimenkul satışlarından elde edilen ticari kazancın beyan edilmemesinden dolayı matrah takdiri yapıldığı, bir faaliyetin ticari sayılabilmesi için gelir elde edilmesi amacıyla, devamlı ve ticari organizasyon içerisinde yapılması gerektiği, davacının ticari faaliyet yürütmediği iddiasını kanıtlayan bilgi veya belge sunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu hükme bağlanmıştır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun "Ticari Kazancın Tarifi" başlıklı 37. maddesinde; her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilerek bentler halinde hangi kazançların ticari kazanç olduğu sayılmış, 4. bentte; gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettiği kazancın ticari kazanç sayılacağı, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde de ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisinin konusunu teşkil eden işlemlerden sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda belirtilen hükümlerde, ticari ve sınai faaliyete bağlı olarak doğan kazanç ticari kazanç olarak tanımlanmış olup gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyet ticari faaliyet, kazanç da ticari kazanç olarak değerlendirilmiştir. Buradaki ayırıcı özellik olan faaliyetin devamlılık arzetmesi için, gayrimenkul alım satım işlerinin bir vergilendirme döneminde birden fazla olması veya birden fazla vergilendirme döneminde devam etmesidir.
Uyuşmazlıkta; davacının müteahhit olarak, … ve ortaklarına ait parselde apartman inşası için … ile birlikte 03/03/2009 tarihinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığı, …'nun 2009 yılındaki 3 adet taşınmaz satışının incelemeye alındığı, … nezdinde tutulan 05/02/2014 tarihli tutanakta bu taşınmazların müteahhitlere ait olan taşınmazlar olduğu ve taşınmazların müteahhit adına satıldığını beyan ettiği, davacının da dava dilekçesi ile bahse konu taşınmaz satışlarının kendisine ait olduğunu kabul ettiği ancak iki adet taşınmazı oğluna sattığını, bunun gerçek bir satış olmadığı, bankadan kredi kullanmak için yapıldığı, bir taşınmazın ise diğer müteahhit …'ya yapıldığı, bunun da gerçek bir satış olmadığı, gayrimenkulü beraber yaptıkları için mal paylaşımından ibaret olduğunu iddia ettiği, davacının 2009 ila 2011 yılları arasında vergi mükellefiyeti olduğu ve aynı parselde 2010 yılında da iki adet gayrimenkul satışı olduğu anlaşılmaktadır.
Davacının 2009 ila 2011 yıllarında vergi mükellefiyeti olduğu ve müteahhit olarak faaliyet gösterdiği, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri nedeniyle elde edilen birden fazla taşınmazı 2009 ve 2010 yıllarında satışlarını yaptığı, ticaret erbabı olduğu ve mükellefiyetinin bulunduğu dikkate alındığında, ticari organizasyon ve devamlılık unsurlarının gerçekleşmediğinden bahisle davanın kabulüne karar verilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Bununla birlikte; Mahkemece yeniden verilecek kararda, müteahhit satışlarının ticari kazanç elde edilmesi dışında başka sebeplerle yapılıp yapılmadığı ve matrahın bulunuşu yönünden yapılan hesaplamaların hukuka uygun olup olmadığı yönünde ayrıca değerlendirme yapılacağı da tabiidir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 21/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.