Danıştay 13. Daire 2021/1102 Esas 2021/2366 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/1102
Karar No:2021/2366

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1. … Teknik Isıtma Soğutma İnşaat Taahhüt İhtiyaç Maddeleri Pazarlama Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
2. … Kurumsal Yemek Hayvancılık Gıda Temizlik Tekstil İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği (… Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davalı idarece 06/10/2020 tarihinde gerçekleştirilen "Başkanlığa Bağlı Sağlık Tesislerinin İhtiyacı Olan 2021-2022 Yılları İçin 24 Ay Süreli Taşımasız Malzeme Dâhil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı" ihalesinin iptaline dair 14/10/2020 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; sözleşme tasarısında sözleşmeye aykırılık hâlinde uygulanacak cezanın onbinde bir olması gerekirken onbinde 0,0001 olarak kararlaştırıldığı, bu hâlde konulan cezanın caydırıcı olmayacağından ve işin ifasının sağlıklı şekilde kontrol ve denetiminin sağlanamayacağından bahisle ihalenin iptal edilmesine karar verildiği, idarenin söz konusu gerekçesinin makul ve yerinde olduğu, düzeltme yoluyla giderilebilecek hata olarak değerlendirilmeyip sözleşme tasarısında bulunan bu hatanın, daha farklı problemlere ve hukuki ihtilaflara yol açmaması adına ve daha sağlıklı olacağı düşüncesiyle ihalenin iptali yoluyla giderilmesinin idarenin takdir hakkı içerisinde olduğu, keza ihaleye yapılan başka bir itiraz üzerine Kamu İhale Kurumu tarafından; ihalenin iptal edilmesi gerektiği, ancak idarece iptal edildiğinden şikâyet başvurusunun (idarece önceden iptal edildiğinden) bu nedenle reddine karar verildiği, dolayısıyla Kamu İhale Kurumu'nun bu kararı da gözetildiğinde idarece ihalenin iptaline karar verilmesine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, ihalenin iptaline ilişkin kararın hiçbir haklı gerekçesinin bulunmadığı, takdir yetkisinin sınırsız ve keyfî kullanılmasının kabul edilemeyeceği, ihalenin iptaline karar verilmesinin kamu yararının bütünlüğü ve devamlılığı ilkelerine açıkça aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihalenin iptal edilmemesi durumunda uygulanacak cezai müeyyidelerin caydırıcı olmayacağı gibi, işin ifasının da sağlıklı bir şekilde kontrol ve denetiminin sağlanamayacağı, ihalenin iptal nedeninin düzeltici işlem ile giderilmesinin mümkün olmadığı, ihale komisyonu tarafından iptal edilmese dahi Kamu İhale Kurulu kararı ile zaten iptal edileceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü İstanbul Kamu Hastaneleri Hizmetleri Başkanlığı-3 tarafından 06/10/2020 tarihinde açık ihale usulü ile "Başkanlığa Bağlı Sağlık Tesislerinin İhtiyacı Olan 2021-2022 Yılları İçin 24 Ay Süreli Taşımasız Malzeme Dâhil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
14/10/2020 tarihli ihale oturumunda, ihale komisyonunca, sözleşme tasarısının "cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16. maddesinde, yapılan işin sözleşme şartlarına uygun olmaması hâlinde uygulanacak cezanın, sözleşme bedelinin onbinde 0,0001'i olarak yazıldığının görüldüğü, ancak bu ceza oranının onbinde bir olarak yazılması gerektiği, bu nedenle sözleşme tasarısında öngörülen cezanın çok yetersiz olması ve caydırıcı olmayacağı nedeniyle ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, idari yargı yerlerinde dava açılmadan önce idari bir kuruluşa başvurulmasının kanun ile öngörülmesi durumunda, bu başvuru yerine getirilmeden dava açılması hâlinde idari merci tecavüzünden söz edilecek olup, bu durumda dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verilmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında bulunduğu; 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu; 56. maddesinde, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği; 57. maddesinde, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuru yolları" başlıklı 4. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinde ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 8. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptaline ilişkin kararlara karşı itirazen şikâyet başvurusu yapılabileceği belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallardan, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından doğrudan dava açılamayacağından, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usûllere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabileceği, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan ihalenin iptaline ilişkin kararların ise önce itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmesi gerektiği, ancak daha sonra bu başvuru hakkında verilecek Kamu İhale Kurulu kararına karşı dava açılabileceği anlaşılmaktadır.
Dava konusu ihaleye ilişkin olarak ihalenin iptali kararından önce çok sayıda şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları yapıldığı görülmekte olup, bu durumda, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen usûl izlenerek, idarî dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolu olan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu'nca verilecek karar dava konusu edilebilecektir.
Bu itibarla, ihalenin idarece iptal edilmesine ilişkin kararın alınmasından sonra zorunlu idarî başvuru yolu tüketilmeden açılan işbu davada idarî merci tecavüzü bulunduğu anlaşıldığından, 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesi uyarınca dava dosyasının Kamu İhale Kurumu'na tevdii gerekmekte olup, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile 20/A maddesi uyarınca DAVA DİLEKÇESİNİN KAMU İHALE KURUMU'NA TEVDİİNE;
4. İlk derece ve temyiz yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 15. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca vekâlet ücretine hükmedilmemesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece aşamasında …-TL, temyiz aşamasında ise …-TL kullanılmayan yürütmeyi durdurma harçlarının davacılara iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.