MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, fazla mesai ücreti, sosyal haklar, manevi tazminat alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının iş aktinin davalı tarafından haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, sosyal haklar, manevi tazminat ve kötü niyet tazminatı alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının tüm uyarılara rağmen görevlerini yerine getirmemekte ısrar etmesi sonucunda davalıyı zarara uğratması nedeni ile iş aktinin haklı feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, 3 İş Mahkemesi" nin 2008/457 esas sayılı 2009/72 sayılı karar dosyasında davacının yapılan feshin geçersizliğine karar verilerek işe iade edildiği ve bu kararın 15.02.2010 tarihinde onandığı, davacının 4757 Sayılı yasanın iş güvencisini düzenleyen hükümlerinden yararlanması mümkün olmakla kötüniyet tazminatı verilemeyeceği, manevi tazminat hakkı olmadığı, gerekçesi ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fazla mesai ücreti taleplerinin kabulüne, manevi tazminat talebi hakkındaki davanın tefrikine ve kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İşçi feshin geçersizliği isteminde bulunduğu davadan başka, kıdem ve ihbar tazminat istemi ile bir dava da açmış bulunabilir. Bu durumda, feshin geçersizliğine ilişkin dava bekletici mesele yapılmalıdır. Feshin geçersizliğine karar verilmesi ve işçinin işverene başvurması üzerine işe başlatılması veya başlatılmaması halinde, davaya konu fesih ortadan kalktığından, kıdem ve ihbar tazminatı reddedilmeli, feshin geçerli nedene dayandığı veya geçersiz kabul edilmesine rağmen, işçinin başvurmaması nedeni ile geçerli hale geldiği durumda ise koşulları olduğu takdirde kıdem ve ihbar tazminatı kabul edilmelidir. İşçinin, feshin geçersizliği ve işe iade kararının kesinleşmesinden sonra kıdem ve ihbar tazminatı davası açması halinde, işe başvuru yapılmış ve işe başlatılmamış ise işe başlatmama tarihi fesih tarihi kabul edilerek, kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanmalı, ancak burada elbette HMK.’un 26. Maddesi uyarınca talep dışına da çıkılmamalıdır. İşe başlatılmayan işçi, geçersizliğine karar verilen fesih tarihine göre kıdem ve ihbar tazminatı talep etmiş ise taleple bağlı kalınarak belirtilen tarihe göre kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanmalı, kıdem tazminatına faizde ise, fesih tarihi, işe başlatmama tarihinden itibaren yürütülmelidir. Ancak işçi işe başvurmamış veya başvurmakla birlikte işe davete icabet etmemiş ise geçersizliğine karar verilen ilk fesih geçerli hale geleceğinden kıdem ve ihbar tazminatı bu tarihe göre hesaplanmalıdır.
Somut olayda, davacı, 23/10/2007 tarihinde işe iade davası ile feshe bağlı olarak gerçekleşen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarına ilişkin olan iş bu davayı bir arada açmış, akabinde işe iade davası ile alacak davası tefrik edilmiştir. İşe iade davası da açılmış olmakla davacı işçi tarafından fesin geçerliliği askıya alınmış olup, feshe bağlı alacaklar olan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının talep edilebilme koşulunun dava tarihinde bu nedenle gerçekleşmediği ve bu alacaklar açısından "erken açılan dava" söz konusu olduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır. Mahkemece yapılacak iş, yukardaki ilkeler doğrultusunda yeniden bir karar vermektir.
3- Fazla mesai ücreti alacağı hesaplamasında yıllık izinli ve istirahat raporlu günlerin dışlanıp dışlanmayacağının, genel tatil ücreti alacağı hesabında ise bazı genel tatil günlerinde yapılan çalışmaları gösteren imzalı çizelgelerin gözetilip gözetilmeyeceğinin bilirkişi raporunda açıkça tartışılmamasına rağmen, bu bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Açıklanan nedenler ile, temyiz edilen kararın BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.