"A-Sanık M. Ekin hakkındaki mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde:

...Yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;

Aleyhinde delil bulunmadığı aşamada ikrarı ile kendi suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım eden sanık hakkında TCK"nın 192. maddesinin 3. fıkrasında öngörülen etkin pişmanlık hükmü gereğince cezasından indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları ile duruşmadaki sözlü savunması bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün bozulmasına, Başkan vekili A. Kınacı ile Üye E. Özgan"ın değişik gerekçesi ve oybirliğiyle,

B-Sanıklar F. Ekin ve V. Ekin hakkındaki beraat hükümlerinin incelenmesinde:

Olay tutanağı içeriği ile dosyadaki diğer belge ve bilgilere göre; sanık F."nin uyuşturucu madde ticareti yaptığı ve evinde satmak amacıyla yüklü miktarda esrar bulundurduğu yönünde alınan ihbar üzerine sanıkların birlikte oturduğu evde arama yapıldığı sırada çevre tertibatı alan görevlilerin, sanıkların evlerinin bitişiğinde bulunan tanıklar M. Yıldırım ile M. Yaşar"a ait metruk evden yoğun bir şekilde esrar kokusu geldiğini fark ederek bu evde arama yaptıkları ve suç konusu esrarın ele geçirildiği, bu sırada olay yerine gelen sanık M"nin uyuşturucu maddelerin kendisine ait olduğunu söylediği; görevliler tarafından ele geçirilen uyuşturucu maddelerin sarılı bulunduğu naylon poşetler ile koli bantlarının yapışkan iç yüzeylerinden alınan parmak izleri üzerinde yapılan inceleme sonucu, naylon poşetlerdeki 1 adet parmak izinin sanık F."nin parmak iziyle, koli bantlarındaki 24 adet parmak izinin ise sanık V."nin parmak izleri ile aynı olduğunun tespit edildiği anlaşıldığından; sanıklar F. Ekin ve V. Ekin"in üzerlerine atılı "satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma" suçunu işlediklerinin sabit olduğu gözetilmeden, bu sanıkların mahkûmiyetleri yerine beraatlerine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C. Başsavcılığı ise 30.04.2012 gün ve 183871 sayı ile;

"...Sanık M.’nin, doğru olmadığı anlaşılan, babası ve kardeşini korumaya yönelik beyanları dışında, diğerlerinin suçuna iştirak ettiği veya esrarlarla ilgisi olduğu hususunda kuşku sınırlarını aşan delil olmadığı halde, beraati yerine, mahkumiyetine karar verilmesi yasaya aykırıdır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak yerel mahkeme hükmünün sanık M. Ekin yönünden suçun sübut bulmadığı gerekçesi ile bozulmasına ve sanığın salıverilmesine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Ceza Genel Kurulunca dosyanın incelenmesi sırasında incelemeye konu olmayan sanıklar V. ve F. Ekin"in aleyhine hükmü temyiz eden yerel Cumhuriyet savcısının temyizinin süresinden sonra olduğu ve bu temyize dayanılarak sanıklar F. ve V.  hakkındaki yerel mahkeme beraat hükmünün Özel Dairece; “mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiği” gerekçesiyle bozulmasına karar verildiğinin görülmesi üzerine, bu nedenle itiraz kanun yoluna başvurulması istemiyle Yargıtay C.Başsavcılığına yazı yazılmış, Yargıtay C.Başsavcılığı tarafından da 21.12.2012 gün ve 9670 sayı ile, sanıklar Fikri ve Veysel hakkındaki kararın kaldırılması ve yerel Cumhuriyet savcısı temyizinin süre yönünden reddine karar verilmesi istemiyle itiraz  kanun yoluna başvurulması üzerine Yargıtay 10. Ceza Dairesince 14.01.2013 gün ve 4-383 sayı ile;

"Dairemizin 15.03.2012 tarihli 2011/13337 esas ve 2012/6243 karar sayılı kararının, sanıklar F. Ekin ve V. Ekin yönünden kaldırılmasına, Cumhuriyet Savcısının  sanıklar F. Ekin ve V. Ekin hakkındaki beraat hükümlerine yönelik temyiz isteminin CMUK"nun 317.  maddesi gereğince  reddine"  karar verilmiştir.

                6352 sayılı Kanunun 99 ve 101. maddeleri uyarınca sanık M. Ekin hakkındaki itiraza ilişkin olarak Ceza Genel Kurulu tarafından 10.07.2012 gün ve 822-1412 sayı ile dosyanın tevdi edildiği Yargıtay 10. Ceza Dairesince 20.09.2012 gün ve 19420-14222 sayı ile; itirazın yerinde görülmediğine Daire Üyeleri A.Kınacı ve E.Özgan"ın karşı oyları ile oyçokluğuyla karar verilerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

                İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık M. Ekin hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa isnat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

29.10.2010 tarihinde düzenlenen olay ve yakalama tutanağına göre; Hani İlçesi Zirve Mahallesinde oturan F. Ekin"in uyuşturucu madde ticareti yaptığı ve ikametinde satmak maksadıyla yüklü miktarda esrar bulundurduğu bilgisinin alındığı, evinde usulüne uygun olarak arama yapıldığı, evde ayrıca oğlu V. Ekin"in de bulunduğu, ev ve müştemilatında yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, arama yapılan evin bitişiğinde bulunan tek katlı, üzerinde yeni takıldığı belli olan bir asma kilit bulunan demir kapılı, pencereleri demir parmaklıklı ve açık, içeriden tavuk seslerinin geldiği anlaşılan yerden yoğun bir şekilde esrar kokusunun alındığı, bunun üzerine söz konusu yer için de usulüne uygun olarak arama ve el koyma kararı alındığı, F. Ekin"in bahse konu yerin dul olarak yaşayan iki bayana ait olduğunu beyan ettiği, evlerinin kapısı çalınarak kapıyı açan M. Yıldırım"a sorulduğunda, burasının kendilerine ait olduğunu ve kapısının sürekli açık durduğunu, ancak iki gün kadar önce komşuları F."nin oğlu V. Ekin"in kapıya asma kilit vurarak anahtarını kendisiyle beraber kalan M. Yaşar"a verdiğini, M."nin da hasta olması nedeniyle anahtarın kendisinde olduğunu söyleyerek anahtarı görevlilere verdiği, burada usulüne uygun yapılan aramada üzeri bezlerle örtülmüş siyah naylon poşetler ve çuvallar içinde uyuşturucu maddenin ele geçtiği, girişe göre karşıda bulunan oda kısmını ayıran yaklaşık 150 cm yüksekliğindeki duvarın arkasındaki büyük tahta ve çalı parçaları kaldırıldığında altlarında ağızları daha sonradan metal parçaları ile kapatılmış demir varillerin bulunduğu, varillerin ağızları açıldığında içerlerinde üzeri sarı ve şeffaf koli bantları ile bantlanmış siyah naylon poşetlerin olduğu, poşetler açılıp bakıldığında içerisinde renk, koku ve görünüm itibariyle esrar olduğu değerlendirilen bitki parçacıklarının ele geçtiği, aynı odanın girişe göre sol tarafında yerde bulunan çuvallar içerisindeki odun yığınları kaldırıldığında altlarında üzeri sarı ve şeffaf koli bantları ile bantlanmış siyah naylon poşetlerin olduğunun görüldüğü, poşetlerin açıldığında esrar olduğu değerlendirilen bitki parçacıklarının bulunduğu, aramanın devam ettiği esnada arama yapılan yere F. Ekin"in oğlu olduğunu beyan eden sanık M. Ekin"in geldiği ve arama yapılan adreste ele geçirilen uyuşturucu maddelerin kendisine ait olduğunu beyan ettiği, bunun üzerine sanık M. Ekin"e yasal hakları ve bu kapsamda susma hakkı ile müdafii telep edebileceği ve müdafii nezaretinde beyanda bulunabileceğinin hatırlatıldığı, sanık M. Ekin"in  tekrar ele geçirilen esrar maddelerinin kendisine ait olduğunu beyan ettiği, ele geçen uyuşturucu maddenin 53 parça halinde ve toplam daralı olarak 262,460 kg ağırlığında olduğunun belirlendiği,

Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarının 12.11.2010 gün ve 3483 sayılı raporuna göre; ele geçen maddenin esrar elde etmeye elverişli bitki kırıntıları olduğu ve net ağırlığının 252,520 kg gelen bu maddeden toplam 151,512 kg esrar elde edilebileceğinin tespit edildiği,

Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü Olay Yeri İnceleme ve Kimlik Tespit Şube Müdürlüğünün 01.12.2010 ve 15.12.2010 sayılı raporlarına göre; siyah renkli poşetler üzerinde 2, kahverengi koli bandı parçaları üzerinden 30 ve şeffaf koli bandı parçaları üzerinde 1 iz olmak üzere toplam 33 adet parmak izinin tespit edildiği, bu izlerden 26 tanesinin mukayeseye elverişli olduğu, siyah renkli naylon poşet üzerinden elde edilen 1 adet parmak izinin F.Ekin"in sol el yüzük parmak izi ile aynı olduğu, kahverengi koli bandı parçaları üzerinden elde edilen izlerden 23 adet izin ve şeffaf koli bandı parçaları üzerinden elde edilen 1 adet izin V. Ekin’in parmak izleri ile aynı olduğunun belirlendiği, 

 Soruşturma aşamasında ifadesi alınmayan tanık M. Yaşar"ın mahkemede; polislerin yapmış olduğu arama sonucunda bulunan esrarın ele geçtiği ahırın kapısının sürekli açık olduğunu, olaydan bir iki gün önce F. Ekin"in oğlu sanık M. Ekin"in bu ahırın kapısını kilitleyip anahtarını kendisine verdiğini, kendisinin de bu anahtarı M. Yıldırım’a verdiğini, V. Ekin ve F.Ekin ile ilgili bir şey bilmediğini, onları çok fazla görmediğini söylediği,

Tanık M. Yıldırım"ın kollukta tercümansız olarak; kuması olan M. Yaşar"a eve kimin kilit vurduğunu sorduğunda F.’nin oğlu V"nin kilit vurduğunu ve anahtarı M."ye verdiğini söylediğini, onun da rahatsız olduğundan anahtarı kendisine verdiğini ifade ettiği,

Mahkemede ise tercüman vasıtasıyla; uyuşturucu maddenin bulunduğu yeri ahır olarak kullandıklarını, kapısının sürekli  açık olduğunu, ancak uyuşturucu madde bulunmadan iki gün önce  F."nin oğlu M. Ekin"in kapıya asma kilit vurarak anahtarını kuması olan M. Yaşar"a, M."nin da anahtarı kendisine verdiğini, yakalanan uyuşturucu maddenin kendileriyle ilgisinin olmadığını, ele geçen yerin kapısının daha önce  hep açık olduğunu, olay tarihinde  bir iki gün önce sanık M. Ekin tarafından kilitlendiğini, anahtarı M. Yaşar"a veren kişinin F."nin oğlu sanık M. Ekin olduğunu, kendisinin V. Ekin ile ilgili bir şey söylemediğini, hazırlıkta  bu şekilde  yazılmış ise de bu yanlışlığı düzeltmek istediğini, kuması olan M. Yaşar"ın  V. Ekin ile ilgili  kendisine bir şey söylemediğini beyan ettiği,

Tanık E. Yüksel"in mahkemede; sanıkların komşusu olduğunu, F"nin uyuşturucuyu görünce oğlu olan sanık M. ile kavga ettiğini ve ahırdan atmasını istediğini, sanık M"nin ise daha sonra atacağını söylediğini, uyuşturucu maddeyi Fikri"nin attığını ve oğlu olan sanık M"ye esrar maddelerini yakmasını söylediğini, sanık V"yi olay yerinde görmediğini, sanık F."nin uyuşturucu maddeyi ahırdan attığını, sanık M."un ise sanık F."ye "şimdi dışarı atma ben sonra çıkarırım" dediğini ifade ettiği,

 Hakkında beraat kararı verilen ve incelemeye konu olmayan sanık F. Ekin"in, kollukta susma hakkını kullandığı, mahkemede ise önceki beyanıyla uyumlu olarak özetle; oğlu olan sanık M."nin ruhen biraz rahatsız olduğunu, bunun tamamen fazla esrar içmesinden kaynaklandığını, devamlı dışarılarda dolaştığını, eve geldiğinde devamlı huzursuzluk olduğunu, 1,5-2 ay kadar önce ahırda poşetler içerisinde esrar maddesini gördüğünü, sanık M"ye  bağırıp çağırdığını, poşetleri dışarı atarken diğer oğlu V."nin yardım ettiğini, "bunların hepsini yakacaksın" dediğini, kendisinden söz alarak ayrıldığını, kavga ettiklerini herkesle beraber kapı komşularından E. Yüksel ve ihtiyar kadınların gördüğünü, akşam eve geldiğinde ahırda ve dışarıda esrar görmediğini, M.nin bunları ne yaptığını da bilmediğini, komşuda yakalanan esrardan haberinin olmadığını, orada olduğunu bilmesi halinde yine dışarı atıp  yakacağını, bu suçla kendisinin ilgisinin olmadığını savunduğu,

 Yine hakkında beraat kararı verilen ve incelemeye konu olmayan sanık V.  Ekin"in aşamalarda birbiriyle uyumlu olacak şekilde özetle; esrarın ağabeyi sanık M.’ye ait olduğunu, kendisinin uyuşturucu maddenin ele geçtiği tanık M. Yıldırım"a ait yerin kapısına kilit takmadığını, kilidi ağabeyinin taktığını ancak kendisinin görmediğini, 2 ay kadar önce sanık M."nin eve poşet içinde esrar getirdiğini, ancak yakalanan esrarın tamamını getirmediğini, babasının sanık M."ye kızdığını ve kavga ettiklerini, poşetleri babasının alarak dışarı attığını, evde ağabeyi ile babasının kavga ettiklerini, babasının çok kızdığını, M."nin babası ile tartışmasından sonra da eve yine geldiğini ve yakalandığı güne kadar hep evde kaldığını, ağabeyinin sık esrar kullandığını ve bağımlı olduğunu, kendisinin sanık Mahmut"a esrarın taşınmasında kesinlikle yardım etmediğini, esrarın bulunduğu kümese girip çıkarken görmediğini, tanık M"nin kulağının sağır olduğunu, ona anahtarı vermediğini, ağabeyi ile kendisini karıştırmış olabileceğini, esrarın dışarı atılmasına kendisinin de yardım ettiğini beyan ettiği,

Sanık M. Ekin"in kollukta; 11-12 yıldır esrar kullandığını ve günde 8-9 adet esrarlı sigara içtiğini söyledikten sonra susma hakkını kullandığı, mahkemede de önceki beyanlarıyla uyumlu olacak şekilde özetle; 10 yıldır esrar kullandığını, kendisinin saksılarda yetiştirdiğini ve toz haline getirip içtiğini, babası F. ile birlikte yaşadığını, V."nin de kardeşi olduğunu, babası ve kardeşi V."nin esrar kullanmadığını, nisan ayının ortasında 1000 kök kadar hint keneviri tohumunu uzaktaki köylerin arazilerinde ektiğini, eylül ayında hepsini kestiğini, önce tarlanın kenarında kuruttuğunu, sonra poşetlediğini, at ile taşıyarak gece 02.00-03.00 sıralarında ahırlarına bıraktığını, babasının ahıra esrar getirdiğini duyunca kendisine kızdığını, hepsini dışarı attığını, Veysel"in de dışarı atmada babasına yardımcı olduğunu, babasının kendisine "bunları yakacaksın" dediğini, bunu herkesin gördüğünü, kendisinin kokusu çıkar diye yakmadığını, evlerinin 20-30 metre ilerisinde komşularına ait ahır gibi bir yere hepsini koyduğunu, kapısının bozuk olan kilidini yeni kilit ile değiştirdiğini ve anahtarın bir tanesini de yaşlı teyzeye verdiğini, oradaki teyzenin çok yaşlı ve sağır birisi olduğundan koyduğu şeyin ne olduğunu anlamayacağını düşündüğünü, esrarın tamamının kendisine ait olduğunu ve bunları içeceğini, satmayacağını savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun “Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti” başlıklı 188. maddesinin 3. fıkrası “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır” biçiminde düzenlenmiştir.

Diğer taraftan sanık Mahmut Ekin"in ele geçen uyuşturucu maddeyi içmek amacıyla bulundurduğunu savunduğundan, sübuta erdiğinin kabulü halinde eyleminin uyuşturucu madde bulundurma suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturacağının da belirlenmesi gerekecektir. Uyuşturucu madde bulundurma eyleminin, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun tespitinde belirgin rol oynayan husus, bulundurmanın amacıdır. Ceza Genel Kurulunun 06.03.2012 gün ve 387-75 ile 15.06.2004 gün ve 107-136 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da belirtildiği üzere, uyuşturucu madde bulundurmanın, kullanma amacına yönelik olduğunun belirlenmesinde dikkate alınması gereken ve öğreti ile uygulamada da kabul görmüş olan bazı kriterler bulunmaktadır.

Bunlardan ilki; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranış içine girdiğinin tespit edilememesidir.

İkinci kriter, bulundurulan yer ve bulunduruluş biçimidir; kişisel kullanım için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin genellikle evinde veya işyerinde bulundurmaktadır. Uyuşturucunun çok sayıda özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler halinde olması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartım sonucu aynı miktarda uyuşturucu maddenin konulması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yerde veya yakınında, hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması  kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirtidir.

Üçüncü kriter de, bulundurulan miktardır. Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik göstermekle birlikte, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında esrar kullananların her defasında 1-1,5 gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebildikleri bildirilmektedir. Esrar kullanma alışkanlığı olanların bunları gözönüne alarak, birkaç aylık ihtiyaçlarını karşılayacak miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında veya ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri de adli dosyalara yansıyan bilinen bir husustur. Buna göre, esrar kullanan faillerin olağan sayılan bu süre içinde kişisel olarak kullanıp tüketebilecekleri miktarın üzerinde esrar maddesi bulundurmaları halinde, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Tanık M. Yaşar"ın yargılama aşamasında uyuşturucu maddenin ele geçtiği yerin kapısına olaydan bir iki gün önce sanık M. tarafından kilit takılarak anahtarınının kendisine verildiğini söylemesi ve bu beyanının mahkeme huzurunda tanık M.Yıldırım tarafından da doğrulanması, sanığın aşamalardaki birbiriyle ve incelemeye konu olmayan diğer sanıklar F. ve V."nin ifadeleri ile uyumlu savunmaları tüm dosya içeriği ile birlikte göz önüne alındığında, ele geçen net olarak 151,512 kg esrar elde edilebilecek toplam 252,520 kg uyuşturucu maddeyi sanık M. Ekin"in uyuşturucu madde ticareti yapma amacıyla bulundurduğu sonucuna ulaşılmaktadır. 

Tanık M"nin tercümansız olarak alınan ve daha sonra yargılama aşamasında tashih ettiği kolluk anlatımında, uyuşturucu maddenin ele geçtiği yerin kapısına sanık M"nin değil de kardeşi V."nin kilit takarak anahtarı tanık M."ye  verdiğini söylemesi ve uyuşturucu maddenin içine konulduğu siyah renkli poşetler ve koli bandı parçaları üzerinde tespit edilen 26 adedi mukayeseye elverişli izin hiçbirisinin sanık M."ye ait olmadığının tespit edilmesi de ulaşılan bu sonucu değiştirmeyecektir. Zira, bahse konu anahtarın olaydan bir iki gün önce verildiği tanık M."nın, anahtarın kendisine sanık V. tarafından verildiğine dair bir beyanı olmadığı gibi, tanık M. de sonradan düzelttiği kolluktaki anlatımını tanık M."ye  dayandırmıştır. Ayrıca uyuşturucu maddenin konulduğu poşetler ve bantlar üzerinde sanık M."ya ait parmak izi bulanmaması sanık tarafından eldiven kullanılması ya da izlerin zamanla kaybolması gibi nedenlerden kaynaklanması da mümkündür.

Bu itibarla, Özel Dairece uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediği kabul edilen sanık M.Ekin hakkında  etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması  gerektiğini ilişkin bozma kararı yerinde olup, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi ise; itirazın kabul edilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.01.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.