MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Davacı ... AŞ vekili Avukat ... tarafından, davalı ... Gayrimenkul AŞ aleyhine 30/04/2009 gününde verilen dilekçe ile haksız ihtiyati tedbir nedeniyle maddi tazminat istenmesi üzerine yapılan yargılama sonunda; Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen 16/10/2018 günlü kararın Yargıtay"ca duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle, daha önceden belirlenen 26/11/2019 duruşma günü için yapılan tebligat üzerine duruşmalı temyiz eden davalı vekilleri Avukat ... ve Avukat ... ile karşı taraftan davacı vekili Avukat ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra taraflara duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyanın görüşülmesine geçildi. Tetkik hâkimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kâğıtlar incelenerek gereği düşünüldü.
Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi olanağı bulunmamasına göre yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA ve davacı banka yararına takdir olunan 2.037,00 TL duruşma avukatlık ücreti ile aşağıda yazılı onama harcının davalıya yükletilmesine 12/12/2019 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dava, haksız ihtiyati tedbir nedeniyle oluşan maddi tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemenin, davanın reddine dair 08/05/2012 tarihli, 2011/92 esas ve 2012/123 sayılı ilk kararı, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 19/12/2013 gün, 2012/7159 esas ve 2013/22721 sayılı ilamı ile; dosya kapsamına göre ihtiyati tedbirin haksız olduğu, haksız eylemin tarihine göre zararın belirlenmesi, davaya konu ihtiyati tedbirin konulduğu 18/08/2006 tarihi ile tedbirin kalktığı 08/01/2009 tarihi arasındaki taşınmazda meydana gelen değer artışı ile taşınmaz 18/08/2006 tarihinde satılsa idi satış değerinin bu tarih ile tedbirin kalktığı 08/01/2009 tarihi arasındaki getireceği ticari faiz gelirinin hesaplatılması, faiz gelirinin fazla olması hâlinde zararın oluştuğu gözetilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmuş; mahkemece, bozma ilamına uyularak, anılan taşınmazın tedbir tarihindeki satış değeri esas alınarak tedbirin kaldırıldığı tarihe kadarki süre için hesaplanan ticari faiz, zarar miktarı olarak kabul edilerek davanın kabulüne dair 03/05/2016 tarih ve 2014/693 esas, 2016/403 sayılı karar verilmiştir.
Anılan kararın davalı tarafça temyizi üzerine, Dairemizin 30/05/2017 tarihli ve 2006/15312 esas, 2017/3452 sayılı ilamı ile; yukarıda tarih ve sayısı verilen 7. HD"sinin bozma ilamına uyulmasına rağmen gereğinin yerine getirilmediği, şöyle ki, satış değerinin ticari faiz getirisi ile taşınmazın davacının mülkiyetinde kaldığı dikkate alınarak tedbirin kalktığı tarih itibarıyla kazandığı değer artışının belirlenmesi ve sonuç farkın davacının zararı olarak belirlenmesinin gerektiği gerekçesiyle bozulmuş; bozma üzerine mahkemece, bozmaya uyulmasına karar verilerek, ihtiyati tedbirin kalktığı tarihte taşınmazda meydana gelen değer artış miktarı, faiz getirisinden mahsup edilerek, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, iş bu karar davalı tarafın temyizi üzerine Dairemizce onanmıştır.
Maddi zarar, kişinin malvarlığında isteği dışında meydana getirilen ve para ile değerlendirilebilen bir zarardır.
Dava, haksız ihtiyati tedbir nedeniyle oluşan maddi zararın belirlenmesine ilişkin olmakla, davacının gerçek zararının hüküm altına alınması gerekir,
Gerçek zarar;
Aktiflerin azalması ya da pasiflerin artması biçiminde malvarlığında meydana gelen irade dışı eylemdir. (YHGK.05.03.2000 T. 2000/2-1072E, 1124K.)
Zarara neden olan davranıştan (eylemden, olaydan) sonra ortaya çıkan durum ile bu eylem yapılmasaydı var olacak olan durumun karşılaştırılması yapılarak belirlenir. (Y4.HD. 27.02.1975T. 13954E. 274 K.) şeklinde tanımlanmıştır.
Dava konusu taşınmazın, davacının mülkiyetinde kaldığı ve yargılama sırasında değer kazanarak 19/04/2011 tarihinde dava dışı üçüncü kişiye satıldığı sabittir.
Davacının, ihtiyati tedbirin konulması nedeniyle uğradığı azami zarar miktarı: taşınmaz satılsaydı, satış değerinin bu tarihten itibaren, tedbir kararının kaldırıldığı tarihe kadar işleyecek ticari faiz getirisi kadar olacağı kabul edilmiş, bu husus davacı tarafça temyiz konusu yapılmamıştır.
Gerçek zararın hesaplanmasında; taşınmazın, davacının uhdesinde kalması nedeniyle oluşan değer artışının mahsup edilmesi doğru olmakla birlikte, dosya kapsamından anlaşılan diğer bir kısım getirilerinin de mahsup edilerek gerçek zarar miktarının hesaplanması gerekir.
Bu cümleden olarak;
1-Haksız ihtiyati tedbir altında kaldığı dönem itibarıyla, taşınmazdan elde edilen kira geliri, davacı tarafından dosyaya bildirildiğine göre hüküm altına alınan zarardan bu miktarın mahsup edilmesi gerekir.
2-Mahkemece; hüküm altına alınan zarar miktarı, ihtiyati tedbirin kalktığı 08/01/2009 tarihine kadar olan zararı kapsadığına ve bu tarihten itibaren bu miktara ayrıca reeskont faizi işletildiğine göre davacının, bunun dışında bu taşınmazdan bir gelir elde etmemesi gerekir. Oysa dava konusu taşınmaz davacı uhdesinde, kiraya verildiği gibi değer kazanmaya devam ederek 19/04/2011 tarihinde satılmıştır. Aradaki bu değer farkı ve 08/01/2009 tarihinden satış tarihine kadar, elde edildiği dosya kapsamı ile anlaşılan kira gelirinin de işleyecek olan faiz miktarından mahsubuna karar verilmesi gerekirdi, aksi takdirde taşınmazdan iki kere kazanç elde edilmiş olacak ve davacı tarafın sebepsiz zenginleşmesine sebebiyet verilecektir.
Yukarıda izah edilen gerekçelerle kararın bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum. 12/12/2019
KARŞI OY YAZISI
Dava, haksız ihtiyati tedbir nedeniyle oluşan maddi zararın tazmini istemine ilişkindir.
Davanın reddine ilişkin ilk karar Yargıtay 7.HD"nin 2012/7159 esas, 2013/22721 karar sayılı ilamı ile bozularak, ihtiyati tedbirin konulduğu tarihten tedbirin kaldırıldığı tarihe kadarki faiz gelirinden taşınmazın aynı tarihler arasındaki değer artışı miktarı düşülerek bakiye miktarın maddi zarar olarak hüküm altına alınması gerektiğinden bahisle bozulmuştur. Mahkemece bozma kararına uyularak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, iş bu kararın temyizi üzerine, Dairemizin 20/05/2017 tarih ve 2006/15312 esas, 2017/3452 karar sayılı ilamı ile 7. Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyulmasına rağmen gereğinin tam olarak yerine getirilmediği gerekçesiyle tekrar bozulmuştur. Bozma kararına uyan mahkeme bu kez gerekli mahsubu yaparak davanın kabulüne karar vermiştir.
Dairemiz değerli çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılıkları aşağıda belirttiğim 3 grupta toplanmaktadır.
1-Gerek dairemizin gerekse Hukuk Genel Kurulu"nun uygulamasında haksız eylemin bir türü olan haksız ihtiyati tedbir nedeniyle oluşan maddi zararın belirlenmesinde gerçek zararın hüküm altına alınması gerektiği, farazi zararın dikkate alınmayacağı ilkesi benimsenmiştir. Hal böyle olunca zarara neden olan eylemden sonra ortaya çıkan durum ve bu eylem yapılmasaydı var olacak durumun karşılaştırılması gerekir.
Ülkemiz koşullarında gerek enflasyon değerleri gerekse faiz gelirlerinin, gayrimenkul değer artışında daha düşük olduğu bir gerçektir. İhtiyati tedbirin konulduğu 18/08/2006 tarihi ile, tedbirin kaldırıldığı 08/01/2009 tarihi arasındaki dönemde olağanüstü ekonomik koşullar yoktur. Söz konusu dönemde ülkemizde ekonomik büyüme oranı diğer dönemlere göre daha fazla olmuş faiz geliri de düşmüştür. Tedbirin konulduğu tarihle kaldırıldığı tarih arasında 2 yıl 4 ay 20 günlük süre içerisindeki faiz gelirinin gayrimenkulün değer artışından fazla olmadığını gösteren objektif kriterler ortaya konulmadan farazi bir değerlendirme ile gerçek zarar ilkesinden ayrılması doğru değildir.
2-İhtiyati tedbir konulan taşınmazdaki değer artışı dikkatle izlenecek olursa tedbir süresinde yani 2 yıl 4 ay 20 gündeki değer artışı 3.169,549 TL olarak kabul edilmiştir. Tedbirin kaldırıldıktan sonra taşınmazın 3.kişi konumundaki şirket tarafından sonraki alıcılara satıldığı tarihte yani iki satış tarihi arasındaki 5 aylık dönemde ise %100 den fazla bir değer artışı ile taşınmazın 22.223,550 TL"den 44.800,000 TL"ye yükseldiğinin kabul edilmesi piyasa koşullarına ve hayatın olağan akışına aykırıdır.
Bilirkişilerce farazi hesaplama yöntemi ile bulunan değerler tek kusuru bir ihaleye girip, ihtiyati tedbir kararı olmak olan davacının oldukça yüklü bir miktarda tazminat ödemesine neden olacaktır. Tazminatın hesaplama biçimi ve zarar kapsamının belirlenmesi hatalı olduğu gibi, mahkemenin verdiği bir ara kararında (tedbirden) dolayı davacının ağır bir yükümlülük altına girmesi de hakkaniyete uygun olmayacaktır. Keza kabule göre ortada bir yargısal hata mevcuttur. Yargısal hatayı yapan yargı organıysa bunun sonuçlarını talepte bulunana yüklemek hak ve nesafet kurallarına aykırıdır.
Ayrıca davacı banka taşınmazı %99"u kendisine ait bir şirkete ihale ile satmış o şirkette 3. kişiye yüksek bir meblağ karşılığı devir etmiştir. Davacı banka dolaylı olarak yüksek miktarda kâr elde etmiştir. Kısacası davacının esasen dava konusu yapılacak bir zararı bulunmamaktadır.
3-Dairemizce verilen 30/05/2017 tarih ve dairemizce verilen 2006/15312 esas, 2017/3452 karar sayılı bozma kararında miktarlar açıkça yazılarak dört işlemle yapılacak hesapla tazminata karar verilmesi istemiştir. Mahkemece bu karara uyularak sonuçta davalının 8.625,680 TL tazminata mahkum edilmesine karar verilmiştir. Maddi hatada burada yapılmıştır. Mahkemece bilirkişilere tespit ettirilmesi gereken bir konu uzmanlığı bulunmayan hakim tarafından değerlendirilmesi istenmiştir.
Her ne kadar Dairemizin bozma kararına uyan mahkeme, usuli kazanılmış hak nedeniyle artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorunda olsada, Yargıtay"ın bozma kararı, tartışmasız ve çok açık bir maddi hataya dayanıyorsa, usuli kazanılmış hak kuralına dayanılmaz. (Baki Kuru ders kitabı sh.641) Zira maddi hata usuli kazanılmış hakkın istisnalarından biridir. Yargıtay kararlarıda bu yöndedir. Somut olayda uzmanlık gereken bir konuda hüküm kurmaya elverişli bir bilirkişi raporu almadan hakimin karar vermesini istemek tartışmasız ve çok açık bir biçimde maddi hatadır.
Açıklanan nedenlerle dairemizce sevhen verilen bozma kararının maddi hataya dayandığı ve davacı yararına usuli kazanılmış hak doğurmayacağı hususu da nazara alınarak, davanın bütünüyle reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 12/12/2019