Mahkemesi :İş Mahkemesi
Davalılar
YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay"ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin geçerli neden olmaksızın feshedildiğini belirterek feshin geçersizliği ile işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini istemiştir.
Davalı şirket vekili, davacının iş akdinin karşılıklı anlaşma yoluyla sona erdirildiğinden davacının taleplerinin reddi gerektiğini ileri sürmüştür.
Mahkemece, ilk olarak davalı tarafın feshin geçerli nedene dayalı olarak yapıldığını ispatlayamadığı gerekçesi ile feshin geçersizliği ve davacının işe iadesine karar verilmiş, kararın davalı tarafça temyizi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonucu 2015/11273 Esas, 2015/11983 Karar sayılı kararımız ile davalı işyerinde fesih tarihi itibariyle çalışan sayısının belirlenmesi ve davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığının araştırılması yönünde bozma kararı verilmiştir.
Mahkemece bozma kararına uyularak yargılamaya devam edilmiş, bozma sonrası davacı tarafından dava Kemalpaşa Belediyesine teşmil edilerek davalı şirket ile Kemalpaşa Belediyesi arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ileri sürülmüş, işçi sayısı bakımından belediyedeki toplam işçi sayısının dikkate alınması ve davacının Belediye Başkanlığı işyerine iadesi talep edilmiştir. Mahkemece bozma sonrası yapılan değerlendirmede, davacının Kemalpaşa Belediyesi bünyesinde çalışmasının bulunmadığı, davalı şirketin çalışan saysının 30"un altında olduğu tespiti ile davanın reddine karar verilmiştir.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2"nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2"nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11"inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2"nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2"nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2"nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2"nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5"inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
Dosya kapsamından, davacının 18.08.2009-09.05.2014 tarihleri arasında fasılasız olarak davalı belediyede muhasebe servisinde çalıştığı anlaşılmaktadır. SGK kayıtlarına göre davacının, belirtilen çalışma süresinin tamamında davalı şirket üzerinden sigortalı gösterildiği, işten ayrılış bildirgesini de davalı şirketin verdiği görülmüştür. Mahkemece davalı şirketin davalı belediyeye hizmet sunduğu, ancak davacının bu hizmet kapsamında çalışmadığı, dolayısıyla Kemalpaşa Belediyesinin davacının asıl işvereni olmadığı sonucuna varılmış ise de; Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 16.01.2014 tarih ve 2013/7776 -2014/512 E.-K. sayılı ilamı, yine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 27.06.2013 tarih ve 2013/5017 -2013/12102 E.-K. sayılı ilamı vb yargı kararları ile davalı Belediye ile Kemalpaşa-Bel İmar Tekn. ve Turz. Hizm. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmıştır. Söz konusu tespitin aynı hizmet alım sözleşmelerine bağlı olarak ve benzer işlerde çalışan diğer işçiler bakımından da aynı sonucu doğuracağı açıktır. Davacının, davalı işyerinde yukarıda belirtilen emsal dosyalara göre muvazaalı şirket olan Kemalpaşa-Bel İmar Tekn. ve Turz. Hizm. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti nezdinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Hizmet alım sözleşmesi, teknik şartname ve tüm tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde muvazaa olgusunun sabit olduğu görülmektedir. Bu tespitlere göre davacının hukuki ve fiili işvereninin davalı Belediye olarak kabulü zorunludur.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davalı ... tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının adı geçen işverenin işyerine İŞE İADESİNE,
3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı ... Belediye Başkanlığı tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her iki davalının müştereken ve müteselsilen birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4-Davacı işçinin işe iadesi için davalı ..."na süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5-Alınması gereken 29,20 TL harçtan, peşin alınan 25,20 TL harcın tenzili ile bakiye 4,00 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazine"ye gelir kaydına,
6-Davacının yapmış olduğu 262,40 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerlerinde bırakılmasına,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT"ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
8-Kalan gider avansının ilgiliye iadesine,
9-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 13/12/2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.