Danıştay 4. Daire 2016/13770 Esas 2021/3479 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/13770
Karar No : 2021/3479

TEMYİZ EDEN (DAVALI) :... Vergi Dairesi Başkanlığı
(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... İnşaat Taahhüt Yapı Malzemeleri Boya Emlak Nakliye Temizlik Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Müteahhitlik yapan davacı şirket adına, kat karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde edinilen dairelerin satışı nedeniyle ticari kazancının eksik beyan edildiğinden bahisle re'sen tarh edilen 2010 yılı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile 2010/10-12 dönemi geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı tarafından daire teslimleri için düşük tutarlı faturalar düzenlendiğinin kabul edilmesi nedeniyle re'sen tarhiyat yapılması ve davacının defter ve belgelerinin gerçek durumu yansıtmaması nedeniyle Bayındırlık ve İskan Bakanlığı (Çevre ve Şehircilik Bakanlığı) Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde belirtilen ve müteahhit karını da içeren inşaat metrekare birim maliyet bedelleri esas alınarak hasılat hesaplaması yöntemine başvurulması yerinde ise de matrahın bulunması ile cezalı tarhiyatın hesaplanması hususunda ... ada ... parselde bulunan ve toplam 3.687 m² inşaat alanı bulunan yapının maliyetinin tespitinde Bayındırlık ve İskan Bakanlığı (Çevre ve Şehircilik Bakanlığı) Tebliği ile 2009 ve 2010 yılları için belirlenen tutarların ortalaması olan 538 TL dikkate alınmış iken; davacıya düşen ve toplam inşaat alanı 2.277,23 m² olan 11 dairenin maliyetinin tespitinde, söz konusu ortalama tutar yerine, daha evvel hesaplanan toplam inşaat maliyeti tutarının davacıya isabet eden inşaat alanına bölünmesi suretiyle bulunan 921,25 TL esas alınarak davacıya düşen taşınmazlar bakımından matrahın hesaplanmasının hatalı olduğu gerekçesiyle dava konusu vergi ziyaı cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının 2010-2011 hesaplarının incelenmesi sonucunda düzenlenen vergi inceleme raporu ile vergi tekniği raporuna istinaden yapılan somut ve yeterli tespitlere dayanılarak re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı vergilerde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, şu kadar ki, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu belirtildikten sonra 30. maddesinin birinci fıkrasında, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmıştır. Yine, aynı Kanunun 134. maddesi gereğince vergi incelemesinden maksat, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak tespit etmek ve sağlamaktır.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 6. maddesinde, kurumlar vergisinin, mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safi kurum kazancı üzerinden hesaplanacağı ve safî kurum kazancının tespitinde, Gelir Vergisi Kanununun ticari kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 37. maddesinde ise, bu Kanunun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde sayılarak hangi tür faaliyetlerin ticari kazanç sayılacağındaki tereddütler bertaraf edilmiştir. Bu kapsamda 37/4.maddesinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç hükümleri çerçevesinde değerlendirileceği hükmüne yer verilmiş olup, buna göre, işlem sayısındaki çokluk ve işlemdeki istikrar, yapılan faaliyetin ticari mahiyette sayılması için yeterli olmaktadır.
Dava dosyasının ve müteahhitlik yapan davacı hakkında düzenlenen 25/06/2015 tarihli ve 472/7 sayılı Vergi Tekniği Raporunun ve vergi inceleme raporlarının incelenmesinden, 2010-2011 yıllarında kat karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde edinilen dairelerin satışına dayalı ticari kazancın eksik beyan edildiğinden bahisle hazırlanan bu rapora istinaden düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak dava konusu vergi ziyaı cezalı tarhiyatın yapıldığı anlaşılmıştır.
Söz konusu Vergi Tekniği Raporunda özetle, davacı şirket temsilcisi nezdinde düzenlenen 05/06/2015 tarihli tutanağın 22. maddesinde, şirketin iş yaptığı bölgede karlılık oranının %10’u geçmediğini, inşaat işinde özellikle işçilik giderlerini belgelendiremediklerini, daire satışlarına tam fatura kestiklerinde gerçek dışı çok yüksek kârların çıkacağını, belgelendiremediği giderler kadar satış faturalarının düşük kesildiğinin beyan edildiği, inceleme elemanınca, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı (Çevre ve Şehircilik Bakanlığı) Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde belirtilen ve müteahhit kârını da içeren inşaat metrekare birim maliyet bedelleri esas alınarak, davacının inşa ettiği taşınmazların maliyetlerinin ve şirket kârının tespiti yoluna gidildiği, ... ada ... parselde bulunan 3687 m² toplam inşaat alanı üzerine 01/06/2009 tarihli Yapı Ruhsatlı inşaatta 19/07/2011 tarihinde Yapı Kullanma İzin Belgesi nin onaylandığı ancak dairelerin teslimlerinin 2010 yılında yapıldığı, yapının maliyetinin, inşaatın sınıf ve grubuna göre belirlenmiş olan 2009-2010 yıllarının inşaat metrekare birim maliyet ortalaması olan 569,00TL esas alınarak (3687x569=) 2.097.903,00 TL hesaplandığı; kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davacıya düşen 11 adet dairenin toplam alanının 2.277,23 m² olduğu ve bu durumda mükellef için satışlarının birim m² maliyetinin 2.097.903 TL/2.277,23 m2=921,25 TL/m² olarak hesaplandığı, 2010 yılında satılan dairelerin davacıya maliyetinin 921,25x1791,44=1.650.364,08 TL olduğu, bu tutardan bazı satışlar için düzenlenen düşük tutarlı faturalarda belirtilen KDV hariç toplam 418.000,00 TL indirilince farkın 1.232.364,08 TL hesaplandığı, ayrıca davacı şirketin ortağı ... ile eşi ...'a devredilen iki dairenin maliyetinin de; 581,12 m² x 921,25=447.533,98 TL olduğu ve bu tutarın da eklenmesi ile toplam müteahhit kârı da dahil bedelin 1.679.898,12 TL olup %20’i olan 335.979,62 TL’nin müteahhit kârı olduğu, ancak davacının işçilik giderleri ile iş koluna mahsus belgelendiremediği giderleri bulunduğu ve satışlarına iskonto uyguladığı dikkate alındığ ve tutanaktaki beyanlarında da kârlılık oranlarının %10 olduğu beyanı üzerine kârlılık oranının lehine olarak %10 hesaplanmak suretiyle 167.989,82 TL olarak hesaplandığı ve davalı idarece, raporla tespit edilen bu tutarın matrah farkı olarak kabul edilmesi suretiyle dava konusu cezalı tarhiyatların yapıldığı görülmüştür.
Buna göre, bizzat davacı tarafından daire teslimleri için düşük tutarlı faturalar düzenlendiğinin kabul edilmesi nedeniyle, re'sen tarhiyata gidilmesi ve davacının defter-belgelerinin gerçek durumu yansıtmaması nedeniyle Bayındırlık ve İskan Bakanlığı (Çevre ve Şehircilik Bakanlığı) Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde belirtilen ve müteahhit (yüklenici) karını da içeren inşaat metrekare birim maliyet bedelleri esas alınarak hasılat hesaplaması yöntemine başvurulması yerinde olup, davacının kendi payına düşen dairelerin maliyet ve karı hesaplanırken, söz konusu kat karşılığı inşaat sözleşmeleri nedeniyle davacıya verilen ve toplam inşaat alanı 2.277,23 m2 olan 11 dairenin maliyetinin tespitinde, söz konusu ortalama tutar yerine, hesaplanan toplam inşaat maliyeti tutarının davacıya isabet eden inşaat alanına bölünerek bulunan 921,25 TL/m²'nin fark tutarına %10 kâr oranı uygulanmak suretiyle bulunan matrah farkında ve yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 22/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.