Danıştay 4. Daire 2016/19182 Esas 2021/3489 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/19182
Karar No : 2021/3489

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...Vergi Dairesi Başkanlığı
(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul alım satım faaliyetinde bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle takdir komisyonu kararlarına istinaden re'sen tarh edilen 2010/3,5,7,8,12 dönemleri vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; olayda, davacının 2010 yılında toplam 5 taşınmaz satışı yaptığı, bunların 4 tanesinin kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile müteahhite verilen arsa karşılığı elde edilen taşınmazlar olduğu, kalan bir tanesinin ise 1999 yılında alındığı ve uzun bir süre sonra 2010 yılında elden çıkarıldığı görüldüğünden ve bu haliyle davacının 2010 yılında devamlı olarak taşınmaz satışı yaptığı sonucuna varılamayacağından ticari kazanç elde ettiğinden bahisle yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının 2008 ila 2012 yılları arasında gayrimenkul satışlarından elde ettiği ticari kazancını beyan etmediğinin tespit edilmesi üzerine ilgili dönem matrahı yönünden takdire sevk edildiği, davacıya bilinen adreslerinde ulaşılamadığından cezalı tarhiyatlara ilişkin ihbarnamelerin 7201 sayılı Kanuna göre tebliğ edildiği, takdir komisyonunca gerekli inceleme ve araştırmaların yapıldığı, 193 sayılı Kanunun 37. maddesi dikkate alındığında davacının faaliyetinin ticari olarak değerlendirilmesi gerektiği, somut olayda devamlılık unsurunun gerçekleştiği, konuya ilişkin olarak emsal yargı kararlarının bulunduğu, davacı tarafından vergi ziyaına sebebiyet verildiği açık olduğundan vergi ziyaı cezası kesildiği, yapılan işlemlerin yasal ve yerinde olduğu belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu hükme bağlanmıştır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun "Ticari Kazancın Tarifi" başlıklı 37. maddesinde; her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilerek bentler halinde hangi kazançların ticari kazanç olduğu sayılmış, 4. bentte; gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettiği kazancın ticari kazanç sayılacağı, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde de ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisinin konusunu teşkil eden işlemlerden sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda yer alan düzenlemelerde, ticari ve sınai faaliyete bağlı olarak gerçekleştirilen kazancın ticari kazanç olduğu belirtilmiştir. Ancak, ticari faaliyetin çerçevesini oluşturan ölçülere anılan düzenlemelerde yer verilmediğinden, ticari kazancın çoğu kez vergiye tabi diğer gelir unsurları ile çakışması mümkün olabilmektedir.
Anılan Kanunun 37. maddesinin 4. bendinde, gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyetin ticari faaliyet, elde edilen kazancın ise ticari kazanç olduğu belirtilmiş olup, gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için gayrimenkul alım satım işlerinin devamlılık unsuru taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir. Bir faaliyetin devamlılık niteliği taşıyıp taşımadığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unusurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü vergi mükelleflerine düşer.
Dosyanın incelenmesinden, davacının 2010 yılında toplam 5 taşınmaz satışı yaptığı, bunların 4 tanesinin kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile müteahhite verilen arsa karşılığı elde edilen taşınmazlar olduğu, kalan bir tanesinin ise 1999 yılında alındığı ve 2010 yılında elden çıkarıldığı, Gelir İdaresi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı yazısında; 05/02/2008 - 13/10/2008 ve 12/03/2010 - 15/11/2012 tarihleri arasında ticari kazanç yönünden davacı adına vergi mükellefiyeti tesis edildiği, 2010 yılında 6 adet, 2011 yılında 4 adet, 2012 yılında 2 adet ve 2013 yılında 20 adet gayrimenkul satışının bulunduğu, ayrıca 2008 yılına ilişkin olarak 6111 sayılı Kanun kapsamında gelir vergisi yönünden matrah artırımında bulunularak vergi borçlarının ödendiği, 2013 yılına ilişkin satışlar hariç diğer satışlara 1 No'lu Bilgi Formlarının dökümünde de yer verildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta; davacının gerek bağımsız bölüm satışlarının ve gerekse de arazi ya da arsa alım satım işlemlerinde devamlılık bulunduğu, bu nedenle gerçekleştirilen faaliyetin ticari faaliyet kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, söz konusu faaliyetin ticari kazanç elde edilmesi dışında başka sebeplerle gerçekleştirildiği yolunda davacı tarafından dosyaya herhangi bir ispat edici bilgi veya belgenin sunulmadığı anlaşıldığından, aksi yönde verilen Vergi Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Yeniden verilecek kararda, takdir komisyonunca tespit edilen matrahın hukuka uygunluğunun da ayrıca değerlendirilmesi gerektiği tabidir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 22/06/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.