BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/75 Esas 2020/765 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO:2018/75
KARAR NO :2020/765

.... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN ... ESAS ... ESAS SAYILI DOSYASI 22/04/2019 TARİHLİ KARAR İLE MAHKEMEMİZ DOSYASIYLA BİRLEŞTİRİLMİŞTİR.

DAVA:Alacak
DAVA TARİHİ:06/12/2017
KARAR TARİHİ:11/11/2020
BİRL. DAVA TARİHİ:29/12/2018
BİRL. KAR. TARİHİ:22/04/2019

Mahkememizde görülmekte olan alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 01/05/2009 - 31/12/2009 tarihleri arasında sözleşme imzalandığını, sözleşme gereği hizmetin eksiksiz ve tam olarak yerine getirildiğini, davacı şirketin hak edişinden haksız ve hukuka aykırı olarak kesinti yapıldığını, bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 34.608,73 TL bedelin davalı yanın davacı şirketten kesinti yaptığı her ayın fatura tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili dava dilekçesinde özetle; davaya ilişkin görevli mahkeme'nin Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu, Mahkeme'nin görevine itiraz etiklcrini ve iddia edilen alacağa ilişkin zamanaşımı itirazında bulunduklarını, Müvekkilince yapılan uygulamada hukuka aykırı bir yön bulunmadığını; Davacı ile müvekkili arasında 24.04.2009 tarihli "İlaçlama Çalışmalarında Görevlendirilecek Personel Hizmet Alım İşi" sözleşmesi akded ildiğini, yapılan işin personel temini olduğunu ve temin edilen personelin sayısı "İlaçlama Çalışmalarında Görevlendirilecek Personel Mi/met Alım İşi îdari Şartnamesinin 7.3.2. maddesinde belirlendiğini, "İlaçlama Çalışmalarında Görevlendirilecek Personel Temini Hizmet Alımı Işı Teknik Şarlnamesi 'nin 5. maddesi hükmüne göre; haftalık çalışma saatlerinin tamamını idare için kullanıldığım, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 15. maddesine göre, fiyat farkı ödenmesi hükmünü havi olduğunu,
Kamu İhale Genel Tebliğinin davacı ile müvekkil şirket arasında akdedilmiş olan sözleşmenin geçerli olduğu tarihte yürürlükte olan 78.23.1. Maddesi: "İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren paylan üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirileceğini, Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alimi arma İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslann 8 inci maddesinde yer alan, "b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir. " hükmü gereğince Hazine tarafından karşılanan prim tutnrı, idare tnrafındnn yüklenicinin hak edişinden kesilecektir. " şeklinde olduğunu, Müvekkilinin Kamu İhale Kanununa tabi bir kurum olduğunu, Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerine uymakla mükellef olduğunu, yapılan sözleşme gereği, çalışacak işçi sayısı belirlendiğini, işçiler haftalık çalışma saatlerinin tamamım idarece ihale edilen işte kullandıklarını. Kamu İhale Genel Tebliği bu şartlar altında yapılan çalışmalarda hazinece yapılan %5 prim teşvikinin hak edişten kesilmesini zorunlu kıldığını, şirketimizin Kamu ihale Genel Tebliğine aykırı bir uygulama yapması mümkün olmadığını, Hak edişlerdeki % 5 kesinti yasaya uygun olduğunu, ihale konusu hizmetin gerçekleştirilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigorta Kanununa tabi personelin sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla, 506 sayılı kanun gereğince işveren nam ve hesabına hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu esasların 7. maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir." şeklinde olduğunu, davacı hak edişinden yapılan kesinti, taraflar arasında akdedilen sözleşmeye de uygun olduğunu, sözleşmede açık hüküm olmasa dahi, sözleşmenin 36, maddesinde sözleşmede açıklık bulunmayan konularda Kamu İhale Kanununun ve kanunun uygulanma esas lan niteliğindeki Kamu İhale Genel Tebliği'nin uygulanacağı kararlaştırıldığını, davacıya ödenen hak edişler ve bu çerçevede yapılan %5'lik hazine yardımının hak edişten mahsup edilmesi işlemi her iki tarafın onayından geçtikten sonra ödendiğini, mahkememize sundukları hak ediş raporları ve Hesap İşleri Kesin Kabul Tutanağının tetkiki ile davacının da bu uygulamaya bir itirazının olmadığı, İhtirazı kayıt ileri sürmeksizin hak edişleri kabul ve tasdik ettiğini, İhale Sözleşmesi, sözleşme eki niteliğindeki belgeler ve yasal mevzuat karşısında, miivekkilince yapılan %5 prim indiriminin davacının hak edişinden kesilmesinde yasaya aykırı bir yön bulunmadığını, davacının talebi yasal olmadığından davanın reddi gerektiğini bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen dosyada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı yan olan ... Şirketi arasında ilaçlama çalışmalarında görevlendirilecek personel hizmeti alımı işi için 01.05.2009-31.12.2009 tarihleri arasında sözleşme imzalandığını, söz konusu hizmetin eksiksiz ve tam olarak yerine getirildiğini, sözleşme konusu hizmetin ifasında, 5510
sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81.maddesinin (ı) bendinde bu kanunun 4.maddesinin 1.fıkrasının (a) bendine göre ''malullük, yaşlılık ve öüm sigortaları primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır'' hükmüne yer verilerek özel sektöre kendisini kalkındırabilmesi için bir şans verildiğini ve ödenen primlerden indirim alma fırsatı sağlandığını, bu açık hükme rağmen davalı tarafından müvekkili şirkete tanınan fırsatın haksız ve hukuka aykırı bir şekilde kesinti yapılarak elinden alındığını, davalı tarafından müvekkili şirkete hizmet alımına ilişkin olarak düzenlenen faturalardan kesilen Temmuz 2009 dönemine ait; 21.762,28 TL, Ağustos 2009 dönemine ait; 21.652,11 TL, Eylül 2009 dönemine ait; 21.313,54 TL, Ekim 2009 dönemine ait; 8.481,29 TL, Kasım 2009 dönemine ait; 8.755,05 TL, Aralık 2009 dönemine ait; 8.608,99 TL olmak üzere yapılan toplam kesintinin 90.573,72 TL olduğunu, davalı yana yapılan kesintilerin iadesine ilişkin 22.11.2010 tarihli ödeme ihtarının içeren dilekçenin 14.01.2011 tarihinde tebliğ edildiğini, davalı yan bunun üzerine 28.01.2011 tarihli dilekçesi ile ödemeyi reddettiğini, davanın öncelikle; ''kanunun çıkartılması amacının bünyesinde sigortalı çalıştıran özel sektör işverenlerinin desteklemesi amacını gütmesi, davalı idare tarafından değil hazine tarafından müvekkili şirkete sağlanması, hedefinin özel sektör olması ve kamu kesiminin bunun dışında bırakılması, personellerin müvekkili şirketin kendi bünyesinde olması, kendi edimlerini yerine getirirken devletin sağladığı katkıdan da faydalanmak istemesinin hakkı olması, idari düzenlemelerin kanun maddesinin önüne geçmesinin mümkün olmadığından' davanın kabulüne ve davalı yanca müvekkili şirketin hesabından kesilen bedellerin her ayın fatura tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen dosyada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; işbu uyuşmazlığın mahkememiz görev alanında olmadığını, Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğunu, davanın ikame edildiği tarih nazara alındığında, işbu dava bakımından zamanaşımı süresinin dolduğunu, davacı tarafından müvekkili şirket aleyhine 06.12.017 tarihinde ikame edilen .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/75 Esas sayılı dosyası arasından HMK m.166/2 uyarınca bağlantı bulunduğunu, bu nedenle usul ekonomisi ilkesi gereğince söz konusu davaların birleştirilmesi gerektiğini, bu beyanlarına hiçbir halel gelmemek kaydı ile müvekkili şirketçe yapılan uygulamada hukuka aykırı bir yön bulunmadığını, müvekkili şirket ile davacı arasında sözleşme gereği yapılan iş, personel temini olup temin edilen personelin sayısı '' İlaçlama Çalışmalarında Görevlendirilecek Personel Hizmet Alım İşi İdari Şartnamesi''nin 2.maddesi (c) bendinde belirlenmiş ve ''İlaçlama Çalışmalarında Görevlendirilecek Personel Hizmet Alım İşi Teknik Şartnamesi''nin 5.maddesi hükmü gereğince de haftalık çalışma saatlerinin tamamı idare için kullandığını, taraflar arasında akdedilen sözlemenin 15.maddesi fiyat farkı ödenmesi hükmüne havi olduğunu, Kamu İhale Genel Tebliği'nin taraflar arasında akdedilen sözleşmenin geçerli olduğu tarihte yürürlükte olan 78.23.1. maddesi: "İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. Maddesinde yer alan İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutardan; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark, 506 Sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu esasların 7.maddesi uygulanmasızın ödenir veya kesilir." hükmü gereğince Hazine tarafından karşılanan prim tutarı idare tarafından yüklenicinin hesabından
kesileceğini, müvekkili şirketin Kamu İhale Kanunu'na tabi bir kurum olduğunu, Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerine uymakla mükellef olduğunu, hak edişlerdeki %5 kesintinin yasaya uygun olduğunu, davacıya ödenen hak edişler ve bu çerçevede yapılan %5'lik hazine yardımının hak edişten mahsup edilmesi işlemi her iki tarafın onayından geçtikten sonra ödendiğini, delil listesinde belirtilen ve mahkememize sunulan Hak Ediş Raporları ve Hesap İşleri Kesin Kabul Tutanağı'nın tetkiki ile davacının bu uygulamaya bir itirazının olmadığını, ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin hak edişleri kabul ve tasdik ettiğinin anlaşıldığını, ihale sözleşmesi, sözleşme eki niteliğindeki belgeler ve yasal mevzuat karşısında müvekkili şirketçe yapılan %5 prim indiriminin davacının hak edişinden kesilmesinde yasaya aykırı bir yön bulunmadığını, davacının talebinin yasal olmadığını, açıklanan tüm bu nedenlerden dolayı fazlaya ilişkin tüm talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın mahkememizin görevli olmaması nedeni ile görevden reddine, hiçbir kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının dava dosyasını ikame etmek için gereken zamanaşımı süresi dolduğundan davanın usulden reddine, mahkememiz dosyası ile .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/75 Esas sayılı dosyası arasında bağlantı bulunması nedeniyle dosyalarının birleştirilmelerine, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun ikame edilen davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesini talep etmiştir.
Dava, taraflar arasında imzalanan sözleşme dışında haksız olarak yapılan kesintilerin iadesi talebine ilişkindir.
.... Asliye Ticaret Mahkemesi'ne ait ... Esas sayılı dosyası ... Karar sayılı 22/04/2019 tarihli birleştirme kararı neticesinde mahkememiz dosyası ile birleştirilmiştir.
Mahkememizce tüm deliller toplanmış, gerekli inceleme ve araştırmalar yapılmış, 28/02/2019 tarihli ara karar ile dosya içeriği delil ve belgeler ile tarafların uyuşmazlık konusu dönem ticari defter ve kayıtları üzerinde, taraf iddialarının yerindeliği, davacının alacağının varlığının ve miktarının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.
18/03/2019 tarihli raporunda bilirkişi özetle; Davacının 2009 yılına ilişkin tutmakla yükümlü olduğu ticari defterlerinin TTK hükümlerine uygun tutulmadıkları anlaşılmakla, (yevmiye ve envanter defterlerinin kapanış tasdiklerinin yaptırılmamış olduğundan) delil kabiliyetlerinin mahkememiz takdirinde olduğu, davalının 2009 yılına ilişkin tutmakla yükümlü olduğu ticari defterlerin TTK hükümlerine uygun tutuldukları anlaşılmakla, delil kabiliyetlerinin mahkememiz takdirinde olduğu, davacı tarafından; sözleşmenin yürürlükte olduğu (Mayıs 2009/Aralık-2009) 8 aylık sürede kesilen faturalardan SGK kesintisi yapılan; Davacının davalıya kestiği 22.06.2009 tarih, 1749 no.lu 353.925,42 TL faturadan "13.702,98 TL ve 31,07,2009 tarih, ... no.lu 536.114,02 TL faturadan 20,905,75 TL olmak üzere toplamda 2 aylık dönemde 34,608,73 Tl. 5510 Sy. Kanun % 5 SGK İnd. açıklaması ile davalıca kesinti yapıldığının görüldüğü, seçimlik hak, hukuki tasnif ve değerlendirme mahkememize ait olmak üzere; Kamu İdaresinin KHK, tüzük ve yönetmelikten başka isimler altında düzenleyici işlemler yapabileceği, buna göre; Davacıya Hazine tarafından karşılanan %5 ve 34.608,73 TL desteğin, davalı tarafından Kamu İhale Kurumunun tebliği gereğince hak edişlerden kesileceği hususu göz önüne alındığında; Davacının herhangi bir alacağı olmayacağı, ancak; mahkememizce davacının alacaklı olduğunun kabulü halinde ise; 5510 Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun; Prim oranları ve Devlet katkısı-Madde 81/ı bendine göre; Özel sektör işvereni konumunda olan davacı gibi işletmelerin, %1'i olan işveren payının yukarıda belirtilen şartların sağlanması halinde - %5 beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanmasının kararlaştırıldığı, burada Kanun koyucunun amacının özel sektör işveren durumundakilere % 5 destek sağlanması, primlerin düzenli tahsil edilmesi, işlemlerin yasal sürede yapılına sı, kural ve kaidelere uyulması gibi amaçlar güdüldüğü, bu anlamda; davacıya Hazine tarafından sağlanan 34.608,73 TL desteğin, davalı tarafından iade edilmesi hususunun takdiri mahkememize ait olmak üzere; davacının belirlenen 34.608,73 TL kesinti (%5 SGK kesintisi) alacağına 06.12.2017 dava tarihine kadar 39.851,32 Tl. işlemiş faiz hesaplandığı, davacının işlemiş faiz talebinin mahkememize ait olduğu, TCMB verilerinden 06/12.2017 dava tarihi itibariyle avans faizi oranı %9,75 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 34.608,73 TL hesaplanan kesinti tutarına dava tarihinden itibaren %9,75 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği, sonuç ve kanaatine ulaşıldığını beyan etmiştir.
Alınan bilirkişi raporu taraf vekillerine usulüne uygun şekilde tebliğ edilmiş, taraf vekillerince bilirkişi raporuna itirazda bulunulmuş, mahkememiz 29/01/2020 tarihli ara kararıyla faiz hesaplamasının dava tarihinden değil kesinti tarihi itibariyle yapılması yönündeki itirazlarının değerlendirilmesi bakımından bilirkişiden ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
01/06/2020 tarihli raporunda bilirkişi özetle; Davacının 2009 yılına ilişkin tutmakla yükümlü olduğu ticari defterlerinin TTK hükümlerine uygun tutulmadıkları anlaşılmakla, (yevmiye ve envanter defterlerinin kapanış tasdiklerinin yaptırılmamış olduğundan) delil kabiliyetlerinin mahkememiz takdirinde olduğu, davalının 2009 yılına ilişkin tutmakla yükümlü olduğu ticari defterlerin TTK hükümlerine uygun tutuldukları anlaşılmakla, delil kabiliyetlerinin mahkememiz takdirinde olduğu, davacı tarafından; sözleşmenin yürürlükte olduğu (Mayıs 2009/Aralık-2009) 8 aylık sürede kesilen faturalardan; davalıca SGK kesintisi yapılan 5510 Sy. Kanun % 5 SGK İnd. açıklaması ile kesinti yapıldığının görüldüğü, Seçimlik hak, hukuki tasnif ve değerlendirme mahkememize ait olmak üzere; Esas dava yönünden; mahkememiz tarafından ek rapor aşamasında tarafıma verilen görev çerçevesinde yapılan incelemeler ve değerlendirmeler ile ve kök rapora da atıfta bulunarak; kamu İdaresinin KHK, tüzük ve yönetmelikten başka isimler altında düzenleyici işlemler yapabileceği, buna göre; Davacıya Hazine tarafından karşılanan %5 ve 34.608,73 TL desteğin, davalı tarafından Kamu İhale Kurumunun tebliği gereğince hak edişlerden kesileceği hususu göz önüne alındığında; Davacının herhangi bir alacağı olmayacağı ancak mahkememizin davacının alacaklı olduğunun kabulü halinde ise; 5510 Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun; Prim oranları ve Devlet katkısı-Modde Kl/ı bendine göre; Özel sektör işvereni konumunda olan davacı gibi işletmelerin, %11 olan işveren payının yukarıda belirtilen şartların sağlanması halinde - %5 beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanmasının kararlaştırıldığı, burada Kanun koyucunun amacının özel sektör işveren durumundakilere % 5 destek sağlanması, primlerin düzenli tahsil edilmesi, işlemlerin yasal sürede yapılması, kural ve kaidelere uyulması gibi amaçlar güdüldüğü, bu anlamda; davacıya Hazine tarafından sağlanan 34.608,73 TL desteğin, davalı tarafından iade edilmesi hususunun mahkememiz takdirinde olduğu, 3095 sayılı Yasanın 4489 sayılı Yasa ile değişik 2/2 maddesinde ticari işlemde temerrüt faizinin 'avans' oranında hesaplanacağının belirtildiği, davacı taraf dava dilekçesinde davacıdan kesinti yapılan her ayın fatura tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile talep ettiği, zaten kök raporda da bu yönde yukarıdaki... adresindeki avans faizi verilerine göre; davacının belirlenen 34.608,73 TL kesinti (%5 SGK kesintisi) tutarına 06,12.2017 dava tarihine kadar 39.150,26 TL işlemiş faiz hesaplanmakta birlikte, işlemiş faizin takdiri mahkememize ait olduğu, yapılan bu hesaplamada TCMB tarafından Reeskont ve avans işlemleri T.C. Merkez Bankası Kanunu'nun 45. maddesine göre belirlenen "Avans Faiz Oranları" kullanıldığı, davacı vekili tarafından; 08.04.2019 tarihli bilirkişi raporuna beyan dilekçesinde % 9,75 orandaki faiz oranının yerinde olmadığı beyan edildiği, ancak; avans faiz oranlan TCMB tarafından ve kademeli olarak belirlendiği, yukarıdaki işlemiş faiz hesaplamasında da TCMB tarafından belirlenen avans faizi oranlarına göre hesaplama yapıldığı gibi; yine 06.12.2017 dava tarihindeki avans faiz oranı TCMB tarafından %9,75 oranda belirlendiği, dolayısıyla; kök rapordaki tespitte faiz kıstasları yönüyle herhangi bir değişiklik olmamakla birlikte; TCMB verilerinden 06.12.2017 dava tarihi itibariyle avans faizi oranı %9,75 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 34.608,73 TL hesaplanan kesinti tutarına dava tarihinden itibaren %9,75 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği, birleşen dava yönünden; Kamu İdaresinin KHK, tüzük ve yönetmelikten başka isimler altında düzenleyici işlemler yapabileceği, buna göre; Davacıya Hazine tarafından karşılanan %5 ve 68.921,61 TL desteğin, davalı tarafından Kamu İhale Kurumunun tebliği gereğince hak edişlerden kesileceği hususu göz önüne alındığında; Davacının herhangi bir alacağı olmayacağı ancak; mahkememizin davacının alacaklı olduğunun kabulü halinde ise; 5510 Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun; Prim oranlan ve Devlet katkısı-Madde 81/ı bendine göre; Özel sektör işvereni konumunda olan davacı gibi işletmelerin, %11 olan işveren payının yukarıda belirtilen şartların sağlanması halinde - %5 beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanmasının kararlaştırıldığı, burada Kanun koyucunun amacının özel sektör işveren durumundakilere % 5 destek sağlanması, primlerin düzenli tahsil edilmesi, işlemlerin yasal sürede yapılması, kural ve kaidelere uyulması gibi amaçlar güdüldüğü, bu anlamda; Davacıya Hazine tarafından sağlanan 68.921,61 TL desteğin, davalı tarafından iade edilmesi hususunun takdiri mahkememize ait olduğu 3095 sayılı Yasanın 4489 sayılı Yasa ile değişik 2/2 maddesinde ticari işlemde temerrüt faizinin 'avans' oranında hesaplanacağının belirtildiği, davacının belirlenen 68.921,61 TL kesinti <%5 SGK kesintisi) tutarına 29.12.2018 dava tarihine kadar 77.639,85 TL işlemiş faiz hesaplanmakla birlikte, işlemiş faizin takdiri mahkememize ait olduğu, yukarıdaki işlemiş faiz hesaplamasında da TCMB tarafından belirlenen avans faizi oranlarına göre hesaplama yapıldığı gibi; yine 29.12.2018 dava tarihindeki avans faiz oranı TCMB tarafından %19,50 oranda belirlendiği, TCMB verilerinden 29.12.2018 dava tarihi itibariyle avans faizi oranı %19,50 olduğu görüldüğünden, davacmın belirlenen 68.921,61 TL hesaplanan kesinti tutarına dava tarihinden itibaren %19,50 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği, sonuç ve kanaatine varıldığını beyan etmiştir.
Tüm dosya içeriği bir bütün olarak değerlendirildiğinde;
Asıl dava (Mayıs ve Haziran ayları) ve birleşen davada (Temmuz,Ağustos,Eylül,Ekim,Kasım,Aralık), taraflar arasında 01/05/2009-31/12/2009 tarihleri arasında İlaçlama çalışmalarında görevlendirirlecek personel hizmet alımına ilişkin imzalanan sözleşme nedeniyle davacının hakedişlerinden davalı tarafından yapılan kesintinin haksız olduğu iddiasıyla kesilen bu bedellerin iadesi istemine ilişkindir.
Görev konusu, kamu düzeni ile ilgili olup, mahkemelerce yargılamanın her aşamasında re’sen ele alınması gereken bir husustur. Somut uyuşmazlıkta; davacı ve davalı tacir olduğundan mahkememiz görevli kabul edilerek yargılamaya devam edilmiştir.
Zamanaşımı defi yönünden TBK m.146 gereğince 10 yıllık sürenin dolmadığı anlaşıldığından esas yönünden incelemeye geçilmiştir.
Mahkememizce aldırılan usul ve yasaya uygun denetime elverişli kök ve ek bilirkişi raporlarında Davacının 2009 yılına ait ticari defterlerinin yevmiye ve envanter defterlerinin kapanış tasdiklerinini yaptırılmadığı tespit edilmiş olup bunun sonucunda davacının ticari defterlerinin TTK hükümlerine uygun tutulmadığı ve HMK 222/4. maddeye göre kapanış tasdiki süresinde olmayan davacı defter kaydı davacı aleyhine delil olur. Bu nedenle davacı defterlerinden yola çıkılarak davacının alacaklı olduğunu kabul etmek hukuken mümkün değildir.
Davalının 2009 yılına ait ticari defterlerinin açılış, yevmiye ve envanter defterelerinin kapanış tasdiklerinin usulüne uygun yapıldığı,ticari defterlerinin HMKm.222 gereğince delil niteliğine sahip olduğu anlaşılmıştır.
Yapılan bilirkişi incelmesinde, 2009 yılına ait açık hesap ekstresine göre; Davalı ile davacı arasında 3.235.899,20 TL hacminde ticari ilişki olduğu, davalı ile davacı arasındaki ticari ilişkinin davacının davalıya 26.06.2009 tarih, ... no.lu 353.925,42 TL fatura ile başladığı, davacının faturaları ve davalının banka yoluyla ödemeleri sonrasında davalının,31.12.2009 tarihli kapanış maddesine göre, davalının 610.899,20 TL borçlu olarak 2010 yılına devir ettiği,2010 yılına ait açık hesap ekstresine göre; Davalının Cl.01.2010 açılış tarihinde davacıya 610.899,20 Tl. borçlu olarak malı yıla başladığı, davalının çekle ödemeleri sonrasında, 07.05.2010 tarihinde en son yapılan 2 adet ve 71.456,06 TL çekle ödeme sonrasında davacının herhangi bir davalıya bakiye borcunun kalmadığı, diğer bir deyişle açık hesap ilişkisinin kapandığı tespit edilmiştir.
Tebliğ, idarenin adsız düzenleyici işlemlerinden birini ifade etmekte olup somut uyuşmazlıkta kesintilerin 2009 yılında yapıldığı dikkate alındığında, 25/10/2008 tarihli Resmi Gazete 27035Sayılı Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmaısına dair Tebliğ’in Madde-4 te belirtilen “17- 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.
İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,
…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.”
Kamu ihale genel Tebliği
m.78.23. (Değişik: 20/4/2011-27911 R.G./ 20 md.) “5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde yer alan; “özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarı Hazinece karşılanır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” Hükmü, 6111 sayılı Kanunun 38 inci maddesi ile değiştirilmiş ve bu bent hükümlerinin; 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki alım ve yapım işleri ve 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işleri ile uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri ve bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ile yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmayacağı ve bu düzenlemenin 1/3/2011 tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır.
Bu çerçevede;
a) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı fiyat farkı hesaplanması öngörülen hizmet alımı ihalelerinde, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca 1/3/2011 tarihinden önceki dönemlere ait prim ödemelerinde işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanması uygulamasından yararlanması halinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde
yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.
b) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmet alımları dahil bütün hizmet alımlarında yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca 1/3/2011 tarihinden sonraki dönemlere ait prim ödemelerinde işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanması uygulamasına son verildiğinden, yüklenicilerin 2011 Yılının Mart ayı ve sonrasındaki aylara ait hak edişlerinden 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesi birinci fıkrasının (ı) bendi kapsamında herhangi bir kesinti yapılmayacaktır.” şeklinde ilgili hükmün tekrar düzenlendiği görülmektedir.
Söz konusu madde 12/06/2015-29384 R.G./8. md. ile Mülga edilmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 36. Maddesine göre “Sözleşmede açıklık bulunmayan konularda Kamu İhale Kanununun ve kanunuun uygulanma esasları niteliğindeki Kamu İhale Genel Tebliğinin uygulanacağı”
Davacı tarafından %5lik prim kesintisine ilişkin ticari defterelerinde herhangi bir itirazın kayda alınmadığı, davalının uyuşmazlık dönemine ilişkin ticari defterlerine göre borcun olmadığı, davacı ile davalı arasında ilaçlama çalışmalarında görevlendirirlecek personel alımına yönelik hizmet sözleşmesinin imzalandığı, sözleşme gereğince davalı tarafından davacıya % 5 prim kesintisi yapılarak hakedişlerinin ödendiği, sözleşme imzalanırken hizmet alımlarına ait tip sözleşmenin kullanıldığı, hizmet işleri genel şartnamesinin 36. Maddesi gereğince davacının Kamu İhale Kurumu genel tebliğine uymayı kabul ettiği, uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak olan sözleşme ve ihale dökümanlarının davacı yükleniciyi bağlayacağı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı, davalı tarafından yapılan kesintinin hizmet işleri genel şartnamesinin 36. Maddesi delaletiyle Kamu İhale Kurumunun Genel Tebliği uyarınca yerinde olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin tip sözleşme olması ve hizmet işleri genel şartnamesinin 36. Maddesi dikkate alındığında yerinde olmadığı, zira Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin de 27/05/2012 tarih 2011/16187 esas 2012/8386 karar sayılı ilamında da mahkememizce kabul edilen görüşün benimsendiği, 25/10/2008 tarihli Resmi Gazete ... Sayılı Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmaısına dair Tebliğ’in Madde-4 te belirtilen düzenleme gereğince davalı tarafın 2009 yılındaki hakedişlerden %5 kesinti yaptığı, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, mahkememizde davalı tarafından davacının hakedişlerinden yapılan % 5 kesintinin yerinde olduğu yönünde kanaatin oluştuğu anlaşılmakla bundan dolayı asıl ve birleşen davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Asıl dava yönünden davanın reddine,
2-.... Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı birleşen dosya yönünden davanın reddine,
Asıl dava yönünden;
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 54,40 TL maktu karar harcının peşin alınan 591,04 TL harçtan mahsubu ile artan 536,64 TL harcın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 5.191,31 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Birleşen dava yönünden;
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 54,40 TL maktu karar harcının peşin alınan 1.546,78 TL harçtan mahsubu ile artan 1.492,38 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde DAVACIYA İADESİNE,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 12.554,50 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
7-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına,
8-Kullanılmayan gider/delil avansının karar kesinleştiğinde ilgilisine iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstinaf Kanun Yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 11/11/2020


Katip ...
e-imzalıdır


Hakim ...
e-imzalıdır