Bölge Adliye
Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi


Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesince davalı vekilinin istinaf başvurusunun feragat nedeniyle reddine, feri müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, Üye ..."ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ..."nın oyları ve oy çokluğuyla, 22/11/2021 gününde karar verildi.


KARŞI OY GEREKÇESİ

1.Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, “hizmet tespit davasında kısmi çalışmayı gösteren puantaj ve bordro nedeni ile bordronun ait olduğu ayla ilgili daha fazla çalışmanın, kısaca aksinin eş değer belge ile kanıtlanması gerekip gerekmediği” noktasındadır.
2.İlk derece mahkemesince “01/01/2002-14/07/2014 tarihleri arası ara verilen Ocak ve Şubat ayları hariç, aralıksız çalıştığı, imzalı kayıtların bulunduğu ve 30 gün bildirim yapılan ayların hesap dışı bırakıldığı, Ocak ve Şubat ayları hariç 30 günden az bildirim yapılan diğer ayların 30 güne tamamlanması gerektiği” gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne ve eksik bildirilen 1051 günün tespitine karar verilmiştir.
3.Kararın davalı işveren ve feri müdahil kurum tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince “bordro tanıkları Yüksel Karaboğa, ..., ..."in davacının 2002 yılından itibaren çalıştığı yönündeki beyanlarının, davacı tanığı ..."ın 2003 yılında başladığı yönündeki beyanıyla çeliştiği, bu nedenle 11.04.2003 bildirim öncesi çalışma iddiasının kanıtlanamadığı, davalı tarafından 2004/5-11 ve 2005/3-6 arası hariç dosyaya sunulan puantaj kayıtları ve ücret bordrolarının davacı imzasını taşıdığı, eksik gün bildirim nedeninin (7) ve (12) kodunu içerdiği, Kurum tarafından bu döneme ait kayıtların 10 yıllık saklama süresini aşması nedeniyle sunulamadığı, sonuç olarak; resmi Kurum kayıtlarına değer verilmesi ve davacının Ocak - Şubat ayları dışında çalışmasının kesintisiz olduğunun kabulü ile giriş çıkış arasındaki sürelerde de çalışmanın devam ettiği, imzalı bordro ve puantaj kaydına dayalı olarak bildirilen aylarda eksik bildirim olmadığı, bordro ve puantaj kaydı olmayan dönemde ise tam çalışmasının tam olarak kabulü gerektiği” gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile 1.04.2003 - 14.07.2014 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak sürekli çalıştığının, çalışmalarının 1957 günlük kısmının Kuruma bildirildiğinin, (2003/2.dönemden 56, 2003/3.dönemden 74, 2004/1.dönemden 105, 2004/12.aydan 30, 2007/11.aydan 30, 2007/12.aydan 30, 2008/11.aydan 30, 2008/12.aydan 30, 2012/10.aydan 21 ve 2012/11.aydan 17 gün olmak üzere) 423 günlük kısmının bildirilmediğinin tespitine karar verilmiştir.
4.Kararın davacı ve feri müdahil kurum tarafından temyizi üzerine ise çoğunluk görüşü ile kararın onanmasına karar verilmiştir.
5.İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran kişisel ve hukuki bağımlılık ilişkisi unsuru, tarafları, işverenin sosyal ve ekonomik bakımından üstünlüğü, işçinin zayıf konumda olması, kayıtların işveren tarafından tutulması, çalışma olgusunun hukuki fiil oluşu nedeni ile özellikle işveren tarafından iş ilişkisinin kurulması, devamı ve sona ermesinde düzenlenen belgelere, 6100 sayılı HMK.’un katı kurallarını uygulamak olanaklı değildir. Çalışma olgusu hukuki fiil olup her türlü delille kanıtlanabilir.
6.Belirtmek gerekir ki sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez temel hak olup niteliği itibari ile kamu düzenindendir. Hizmet tespit davası da bu nitelikten dolayı resen araştırma ilkesinin uygulandığı bir davadır. Deliler serbestisi geçerlidir. Kamu düzeni ve delil serbestisi nedeni ile bu davalarda istinaf sebebi ile bağlılık ilkesi uygulanmaz.
7.Diğer taraftan tespiti istenilen dönemde yürürlükte olan 506 sayılı SSK’nun 79/2 maddesi uyarınca “ay içinde bazı işgünlerinde çalıştırılmadığı veya ücret ödenmediği beyan edilen sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını açıklayan bilgi ve belgelerin işverence prim bildirgelerine eklenmesi şarttır”.
8.Ayrıca bordroyu hiç imzalamayan işçi ile işverenin sosyal ve ekonomik üstünlüğü nedeni ile iradesini açıkça ifade edemeyecek işçinin kısmi çalışmaya ilişkin bordro veya puantaj kaydını imzalaması nedeni ile ispat hukuku açısında eşitlik ilkesine aykırı davranılmış ve bu durumda tam çalışmasına rağmen kısmi çalışmayı kabul eden işçi bir anlamda cezalandırılmış olunacaktır. Somut uyuşmazlıkta da davacının imzasının bulunmadığı ve puantaj kaydına dayalı olmayan dönem için tanık beyanları ile anılan ayda tam çalışma kabul edilmiş, davacının imzaladığı bordro ve puantaj kaydı ise aleyhine kabul edilerek imzalaması hizmet tespitine engel sayılmıştır. Oysa puantaj kaydı olan aylar ile olmayan ayların bir farkı yoktur. Bordrodaki süre de bu süre için çalıştığına kesin delil olarak kabul edilemez.
9.Diğer taraftan çalışma olgusuna ilişkin tanıklar uzun süre sonra dinlenmektedir. Dinlenen tanıklar içinde sadece bir tanığın beyanının esas alınarak hizmet başlangıcına esas alınması da doğru değildir. Bu tanık dışında diğer bordro tanıkları daha önceki çalışmaları doğruluyorsa, beyanları esas alınmalıdır. Çelişki var ise bunun giderilmesi gerekir.
10.Dosya içeriğine göre davacının 01/01/2002-14/07/2014 tarihleri arası ara verilen Ocak ve Şubat ayları hariç, aralıksız çalıştığı, davacının çalışma olgusunu her türlü delille kanıtladığı, özellikle bordroda eksik bildirim yapılan aylarda da tam çalışma olmasına rağmen her ay için 30 günden az bildirildiği, davalının bu aylar için 07 kodla kısmi çalışma bildirmesine rağmen, buna ilişkin kayıtları kuruma sunmadığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki bazı aylar 23,25,26,27 günler bildirildiği, davacının hafta tatil dinlenme hakkı gözetildiğinde bu aylar için tam çalışmanın kabulünün zorunlu olduğu saptanmaktadır. İlk derece mahkemesinin kararı isabetlidir. Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı açısından bozulması gerekir. Çalışma olgusu her türlü delille kanıtlanabileceğinden onama gerekçesine katılınmamıştır.


...